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Acuerdos rescisorios y acuerdos transaccionales (arts. 241 y 15, LCT). Análisis de sus requisitos y efectos (*). Por Christian Sergio Dowhaluk

• El régimen de visitas en el Proyecto de Ley de Reforma Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación

• El principio de irrenunciabilidad y sus seudoexcepciones, con especial referencia a la conciliación, la transacción y el desistimiento del derecho (arts. 15 y 277 de la LCT). Por Christian Sergio Dowhaluk

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Revista de Derecho CABA

 

Tribunales Ediciones - Lavalle 1282, 1º P, of. 15 Y 17, (C1048AAF) CABA, Argentina.
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Acuerdos rescisorios y acuerdos transaccionales (arts. 241 y 15, LCT). Análisis de sus requisitos y efectos (*)

Por Christian Sergio Dowhaluk

1. Introducción

Suele ser un error bastante extendido entre los laboralistas —que con el tiempo se ha visto reflejado en trabajos doctrinarios y también en incontables fallos judiciales del fuero— la recurrente confusión entre las hipótesis previstas en los arts. 15 y 250 (241) de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en aquellos casos en los que, con motivo de la extinción bilateral del contrato de trabajo, se acuerdan pagos al trabajador por diferentes conceptos. La situación al respecto era más grave algunos años atrás, cuando pocos lograban dar con la distinción entre ambos supuestos (los repertorios de jurisprudencia y la doctrina de aquel entonces lo atestiguan) , por cuanto una abrumadora mayoría estimaba exigible el cumplimiento de los recaudos previstos para el primero de ellos (art. 15) con relación al segundo (art. 250). A tal punto era así que muchos han llegado a considerar que por no haberse homologado el distracto se incurría en la hipótesis contemplada en el tercer párrafo de la última norma citada (abandono-renuncia). O peor aún, en esta figura, meramente fáctica y de excepción, encuadraban un acuerdo oneroso y expreso como lo es el llamado retiro voluntario. Y como si con ello no bastara, la imposición de ciertos condicionamientos por parte del empleador en el convenio extintivo del contrato conducía a la aplicación irreflexiva de una ilegal doctrina judicial plenaria, que impedía al trabajador accionar en reclamo de sus derechos, cuando por ley estos son irrenunciables. Por fortuna, al presente, el panorama no es tan desolador, en tanto se van disipando de a poco estas confusiones (aunque por su profundo arraigo en el foro demandará tiempo desterrarlas), a través de señeros fallos como el que aquí destacaremos por su precisión conceptual.
A fin de situarnos mejor en el tema, previo a ello efectuaremos un somero análisis de estos preceptos legales y su ubicación dentro de un contexto teórico más general en la dogmática jurídica, colocando el punto de mira, más que nada, sobre aquellos aspectos que mayormente se prestan a equívocos como los señalados, y cuando sea menester, haremos referencia a los artículos de aplicación supletoria pertinentes, tanto del viejo Código Civil como del nuevo Código Civil y Comercial. Asimismo, las normas de la Ley de Contrato de Trabajo serán indicadas tanto con la numeración correspondiente al ordenamiento del Digesto Jurídico Argentino (ley P-1018) como con aquella atinente a la ley 20.744 (t.o. 1976), en este último caso, entre paréntesis.

2. Extinción del contrato y extinción de las obligaciones emergentes del contrato

La confusión apuntada entre las hipótesis normativas de aquellos dos preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo pareciera venir de la mano de otra más general que se relaciona con una poco clara distinción entre dos situaciones diversas: la extinción de un contrato (actos jurídicos fuente de derechos y obligaciones) y la extinción de las obligaciones por él generadas (relaciones jurídicas que constituyen los efectos propios de ese tipo de negocios jurídicos), a veces de un dificultoso y hasta superfluo deslinde en el caso de los contratos instantáneos, pero relevante si de contratos de tracto sucesivo se trata. La doctrina de los autores que ha abordado el estudio de los contratos y las obligaciones, en general, no suele ser del todo perspicua al respecto. Tampoco escapa a esta crítica el propio Código Civil de Vélez, el cual, si bien normativamente ha enunciado y regulado metódicamente los diversos modos de extinción de las obligaciones, no ha procedido igualmente con los modos de extinción de los contratos. Sí lo han hecho, en cambio, la mayoría de los proyectos de reforma así como el nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado, que ha trazado con ponderable precisión técnica aquel distingo .
En el caso del contrato de trabajo —paradigma del contrato de tracto sucesivo—, la distinción no es baladí ni mucho menos. Es importante recordar que las normas de derecho común contenidas en el Código Civil, como derecho general, actúan frente al derecho del trabajo (derecho especial) con carácter supletorio y en cuanto no sean contrarias a los principios generales de este último, es decir, son aplicables sólo en la medida de su compatibilidad. Ello es así en virtud de la insuficiencia de la normativa laboral en la regulación de algunos institutos fundamentales, razón por la cual cabe remitirse por defecto a dicho régimen general, aunque observando siempre el recaudo apuntado. Y este es uno de esos casos de articulación entre ambos derechos.
Pues bien, comenzando por los modos de extinción de las obligaciones, la doctrina en general, a partir del estudio de la normativa vigente, suele señalar los siguientes: el pago o cumplimiento, la novación, la compensación, la transacción, la confusión, la renuncia de los derechos del acreedor y la remisión de la deuda. Existen al respecto diversos criterios clasificatorios; uno establece la diferencia según sean consecuencia de hechos o de actos jurídicos, en tanto que otro los divide en satisfactorios e insatisfactorios del interés del acreedor, pero el que aquí nos importa es aquel que distingue entre modos de extinción originarios y derivados, o directos e indirectos. Así, en los modos originarios o directos se extinguen las obligaciones en sí mismas, como acontece en los supuestos recién mencionados. Por el contrario, en los derivados o indirectos lo que desaparece es la fuente misma de la obligación (el contrato) y, de reflejo, la relación jurídica obligatoria por él generada (tal es lo que sucede con la resolución contractual), aunque todo dependerá de la tipología de cada contrato (si es de ejecución instantánea o si es de tracto sucesivo, como enseguida veremos).
En cuanto a los modos de extinción de los contratos por vía principal, la doctrina concuerda en señalar: la rescisión unilateral o denuncia, la rescisión bilateral o distracto, la revocación y la resolución facultativa por incumplimiento o “pacto comisorio”. A estos habría agregar otros que suelen indicarse como modos de extinción de las obligaciones, cuando en realidad corresponde asimilarlos al último de los supuestos mencionados (resolución), como es el caso de la condición y el plazo resolutorios, la imposibilidad inculpable sobreviniente de cumplimiento, la muerte y la incapacidad sobrevenida del deudor, cuando el objeto contractual está constituido por prestaciones inherentes a su persona. Cuadran aquí las mismas previsiones que las efectuadas en el párrafo anterior, en atención al efecto extintivo que, inversamente, por vía de consecuencia o refleja, se produce en el supuesto de los contratos instantáneos o de prestación única cuando lo que se extingue, por alguno de los modos allí indicados, es la obligación principal que constituye su objeto. Diferente es el caso de los contratos de duración o de tracto sucesivo, que continuarán generando fluyentemente nuevas obligaciones en tanto no se los extinga por alguno de los modos atinentes a este tipo de negocios jurídicos (rescisión, resolución, etc.). En ellos, la suerte de tales obligaciones es independiente del fenómeno extintivo del contrato. Estas prescribirán o se extinguirán en algún momento —contemporáneo, anterior o posterior a aquél— por pago, compensación, novación, etcétera.
Con respecto a la rescisión, se la ha definido como un modo de extinción de los contratos de tracto sucesivo por el cual estos quedan sin efecto para lo futuro en razón del acuerdo de las partes o de la voluntad de una sola de ellas autorizada por la ley o por la propia convención. Puede ser gratuita u onerosa y, como se dijo, opera hacia el futuro impidiendo que el contrato continúe produciendo sus efectos, esto es, generando nuevas obligaciones, sin afectar a las ya devengadas. En cambio, la resolución es un modo de disolución de los contratos en virtud de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos resultantes del acto, pero sin que se vean afectadas las prestaciones ya cumplidas en los contratos de ejecución continuada o de tracto sucesivo. La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón del negocio, o bien, su valor. A ello puede adicionarse la obligación de reparar el daño causado por parte de la incumplidora.
En una obra específica de nuestra autoría hemos efectuado un análisis minucioso, exhaustivo y comparativo de cada uno de estos modos de extinción de los contratos y de las obligaciones, tanto en general como en particular, en lo que a la materia laboral concierne, motivo por el cual y en honor a la brevedad, a ella nos remitimos . En este lugar sólo mencionaremos que lo que en nuestra disciplina ha asumido el nombre de despido directo arbitrario o incausado, no es otra cosa que un caso de rescisión legal unilateral (denuncia) dispuesta ad nutum por el empleador y con requisitos y efectos predeterminados por la ley, y que la llamada renuncia al empleo es el otro supuesto de rescisión legal unilateral (denuncia), que dispone ad nutum el trabajador. Por el contrario, el caso conocido como despido directo justificado o con causa, que decide el patrono con fundamento en un incumplimiento del trabajador (injuria laboral), no es otra cosa que un supuesto de resolución facultativa, cuyo correlato es la misma facultad reconocida al trabajador en similares circunstancias (despido indirecto), es decir, por injuria a sus intereses. Por su parte, la rescisión bilateral o distracto se encuentra prevista en la LCT en su art. 250 (241), y que es lo que analizaremos en el punto subsiguiente. Los restantes supuestos de extinción contractual también se subsumen en los modos extintivos estudiados. Cabe destacar que no existen otros modos de finiquito del contrato laboral que los contemplados en la LCT, de acuerdo al principio de tipicidad de causales —art. 91, LCT—, con sus requisitos y efectos tasados, corolario del orden público laboral imperante.

3. Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios

Conforme al texto del art. 15 (1ª parte) de la LCT, “los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”.
En el ya citado trabajo de nuestra autoría hemos estudiado en profundidad los tres supuestos a los que se refiere el art. 15 de la LCT, y concluimos que, en realidad, se trata de un error conceptual de dicha norma, por lo cual cabe entender que estas hipótesis son reductibles, técnicamente, a una sola: los acuerdos transaccionales. En los párrafos subsiguientes desarrollaremos el fundamento de este aserto, pero antes se hace necesario efectuar un breve repaso de los requisitos y efectos de este tipo de acuerdos, tema que se puede ampliar en el mismo lugar que acabamos de referir.
Como señalamos en el punto anterior, la transacción es uno de los modos de extinción de las obligaciones previstos en el Código Civil. Según la definición contenida en dicho cuerpo normativo, “la transacción es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas” (art. 832). Para la mayor parte de la doctrina actual, se trata de un contrato con efecto declarativo (art. 836) y extintivo (art. 850) de derechos y obligaciones (como tal la regula el nuevo Código en su art. 1641) . Empero, cuadra poner de relieve que —en rigor técnico jurídico— lo que se declara y extingue en toda transacción no son propiamente derechos y obligaciones, sino meras pretensiones (materiales o procesales, según se trate de “derechos” dudosos o litigiosos, respectivamente, es decir, discutibles o discutidos en juicio por no haber sido objeto de reconocimiento por parte del deudor o declarados ciertos por sentencia firme), y esto es, ni más ni menos, que la justificación de la admisión de este instituto (así como también el del llamado “desistimiento del derecho”) en el marco de un derecho gobernado por el principio general de irrenunciabilidad, como es la disciplina laboral. En otras palabras, que el trabajador, en estos casos, no renuncia a derechos ciertos o indiscutibles, pues ello se encuentra expresamente prohibido (art. 12, LCT) , sino tan sólo a simples pretensiones, tanto sustanciales como procesales, y por ello, materia sujeta a controversia y, eventualmente, a alegación y prueba en juicio . Esta es la manera de conjugar las mandas de los arts. 12, 15 y 284 (277) de la LCT, de lo cual se concluye que la institución en estudio en modo alguno comporta una excepción al principio antes mencionado, como equivocadamente se suele señalar .
Precisamente por tratarse de un derecho protectorio, esta figura en materia laboral se encuentra sujeta a severos requisitos de cara a su validez, no exigibles para la transacción civil y comercial. En primer término, en relación a la forma, puesto que la ley exige —además de la presencia personal del trabajador con asistencia letrada (ley 24.635)— la intervención de la autoridad judicial o administrativa competente, y el dictado, de parte de cualquiera de ellas, de una resolución fundada de naturaleza jurisdiccional (de control de la autocomposición del conflicto) que constate la existencia de una justa composición de derechos. Y relacionado a esto, en segundo lugar y en cuanto al contenido, requiere una relativa equivalencia de las concesiones mutuas, de manera de lograr ese objetivo . Empero, nada obsta a que el empresario conceda la totalidad de lo reclamado por el dependiente, pues aquello comporta apenas un piso mínimo a partir del cual puede considerarse válido lo concertado.
Por último, cabe observar que la interpretación de sus alcances ha de ser aun más restrictiva que en el derecho civil (art. 835, Cód. Civ.) , en atención a que, en materia laboral, su objeto no está constituido por derechos disponibles como en aquél, sino por derechos en principio irrenunciables, y porque la duda debe resolverse a favor del trabajador (arg. art. 9, LCT), esto es, por la subsistencia de su crédito, y no por la liberación del empleador, como tan a menudo sucede. De modo que, en virtud de ello y de los límites objetivos de la cosa juzgada emanada de la homologación, el efecto parcialmente liberatorio de la transacción sólo puede alcanzar a los rubros que fueron objeto expreso de reclamo o controversia (detallados cada uno por su monto y causa), y no a cualquier otro, por más que pudieran considerarse emergentes de la misma relación contractual, tal como suele consignarse como cláusula de estilo (aunque inválida) en estos acuerdos, y que contaron con el aval del ilegítimo y tristemente célebre fallo plenario “Lafalce” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo .
De lo expuesto surge que un convenio no presentado a homologación, o que habiéndolo sido no obtuviera —por no merecerlo, a juicio de la autoridad actuante— la pertinente aprobación, es nulo, por lo cual el trabajador puede volver a reclamar el total de su pretensión originaria, como si la transacción jamás hubiese existido. No obstante, dado que la nulidad está dirigida al empleador (art. 50 (49), LCT), si al trabajador le conviniera invocar su existencia, podrá exigir su cumplimiento, pero deberá hacerlo a través de un juicio de conocimiento (o mediante un juicio ejecutivo, si se tratase de un crédito líquido y exigible que consta en un instrumento público), o peticionar y obtener previamente su homologación. Esta resolución le confiere al acuerdo efectos análogos a los de una sentencia judicial. Empero, en caso de incumplimiento de un convenio homologado no renacen los derechos (rectius: pretensiones) a los que el trabajador hubiera abdicado pero, en compensación, la transacción es ejecutable, como se dijo, al igual que una sentencia, y el empleador será pasible de ser sancionado en los términos del art. 282 (275) de la LCT.
Con respecto a los acuerdos conciliatorios a los que alude la norma (art. 15, LCT), corresponde efectuar ciertas precisiones que ponen de manifiesto la confusión en la que se suele incurrir al momento de distinguir entre las figuras de la conciliación y la transacción, una anarquía perceptible no sólo en la doctrina y la jurisprudencia, sino incluso en la legislación, producto de una inadmisible utilización dual y aun vulgar del lenguaje técnico jurídico, que imprime al vocablo conciliación la doble significación de acción y de efecto (o de medio y de resultado) . Pues bien, la conciliación no es más que un método o procedimiento alternativo (al proceso judicial) para solucionar conflictos (los otros son la negociación directa de las partes, la mediación y el arbitraje) por el cual un conciliador procura el avenimiento proponiendo fórmulas de composición del diferendo. Mediante la gestión conciliatoria, de tener éxito, se puede arribar, como resultado, a una transacción, a un desistimiento de la pretensión o a un allanamiento a la misma . Recíprocamente, la transacción (resultado) puede ser producto tanto de la negociación directa de las propias partes en pugna como de la negociación asistida por un tercero ajeno a la disputa, en el caso de la mediación y la conciliación (medios). Esto permite apreciar que conciliación y transacción son dos institutos diversos, que operan en diferentes planos (el de los medios y el de los resultados). La primera es un instituto adjetivo (aunque no necesariamente procesal), en tanto que la segunda es un instituto sustantivo (un contrato) que, en ciertos casos, adquiere proyecciones o efectos procesales. Queda claro, así, que la conciliación no posee, per se, virtualidad extintiva de ningún derecho, como erróneamente se suele decir, en tanto que sí la tiene la transacción, aunque con el alcance ya mencionado.
El señalado distingo entre pretensión material y pretensión procesal —suponiendo que la conciliación sea el medio elegido o impuesto para solucionar la disputa— nos permite hablar de conciliación extrajudicial y de conciliación judicial (con absoluta independencia del éxito o del fracaso de tal actividad, esto es, conciliación con o sin avenencia) y, en virtud del resultado o producto de dicha gestión y su objeto, nos permite también hablar de transacción de derechos dudosos no litigiosos y de transacción de derechos dudosos litigiosos . Inversamente, según sea el método empleado para la solución o composición del diferendo, podremos hablar de transacción por negociación directa, de transacción por mediación y de transacción por conciliación. Cabe destacar que, a fin de resolver conflictos, constituye una opción válida del legislador la de instaurar tanto una mediación judicial como una mediación extrajudicial, o una conciliación judicial o una conciliación extrajudicial, y nada cambia con relación a la naturaleza jurídica del producto de dichos procedimientos (lo dejamos aclarado, pues existen confusiones también a este respecto).
Esto demuestra que la ley emplea desacertadamente la terminología jurídica. Al hablar de “acuerdos conciliatorios” alude a un género (los acuerdos logrados en base a una conciliación) del cual la transacción es la única especie. Ello así por cuanto si el resultado de la gestión conciliatoria (al menos en lo que respecta al proceso civil, del cual el laboral es una variante) sólo puede ser una transacción, un desistimiento o un allanamiento, y estos dos últimos no son acuerdos, sino actos jurídicos unilaterales procesales, queda claro que decir “acuerdo transaccional” o “acuerdo conciliatorio” es lo mismo que decir “transacción”, lo cual implica una redundancia injustificada. Puede decirse, empero, que acuerdos conciliatorios serían aquellos a los que se ha arribado como consecuencia de la intermediación de un tercero (juez o conciliador laboral), en tanto que acuerdos transaccionales serían los denominados “acuerdos espontáneos”, alcanzados sin tal intervención, sino por las propias partes mediante negociación directa y privada, y que luego se presentan a homologación (previa ratificación personal de sus términos por parte del trabajador) ante la autoridad administrativa del ramo o ante el juez de la causa, en su caso. Sin embargo, este distingo es sólo “cuestión de palabras” y no de orden conceptual, pues en todos los casos el producto o resultado es invariablemente una transacción, como acto jurídico sustancial, sin que tenga la menor importancia la táctica o procedimiento previo empleado para llegar a ella, si se han respetado los recaudos formales del caso para su validez.
Otro tanto sucede con los “acuerdos liberatorios” a los que alude el texto legal. Es en razón de esta ambigua expresión normativa carente de rigor técnico que algunos pretenden ver la admisión indiscriminada de cualquier tipo de convenio mediante el cual se libera de una deuda al empleador. Sin embargo, a la luz del principio de irrenunciabilidad, semejante afirmación comporta un despropósito e implica aceptar la existencia de una grave contradicción entre varias disposiciones de la ley, lo que es inexacto. Es que la liberación de las deudas del empresario para con el trabajador sólo puede tener cabida en nuestra materia a través del pago, y éste es un acto jurídico unilateral y no un acuerdo . Únicamente en el contexto de la transacción es que se permite que el trabajador negocie sus derechos, pero a condición de que estos sean cuanto menos potencialmente litigiosos, en virtud de la incertidumbre que sobre ellos debe existir. La liberación (parcial) es, pues, un efecto propio de la transacción .

4. Acuerdos rescisorios del contrato laboral

De acuerdo a lo estipulado en los dos primeros párrafos del art. 250 (241) de la LCT, “las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente”.
Tomando en consideración cuanto señaláramos precedentemente, el supuesto en estudio configura aquello que se da en llamar rescisión bilateral o distracto (strictu sensu). A diferencia de la rescisión del derecho civil y comercial, en materia laboral el distracto exige, como condición de validez, el cumplimiento de los requisitos de forma solemne que la norma establece, sin lo cual éste es nulo. Con ello se procura preservar, en la mayor medida posible, la pureza de la expresión volitiva del trabajador, a fin de aventar cualquier posibilidad de fraude. Las distintas opciones que el artículo dispone son: a) mediante escritura pública notarial; b) ante la autoridad judicial, mediante manifestación oral o escrita, en cuyos casos ésta labrará el acta respectiva ante la presentación conjunta de las partes o agregará el escrito al expediente en el que se debatan cuestiones atinentes a un contrato vigente; c) ante la autoridad administrativa (al igual que para el supuesto de renuncia al empleo), que labrará la pertinente acta. En todos los casos, la presencia personal del trabajador es un requisito insoslayable.
Para este modo de extinción contractual la ley no prevé ninguna consecuencia económica (sólo se deben los rubros que son de obligatorio pago cualquiera sea el modo de extinción). De manera que el distracto en sí no es gratuito ni oneroso. La ley parece haber dejado el punto librado a la autonomía de la voluntad. Lo más lógico —y lo que sucede en la práctica— es suponer que el trabajador que decide desvincularse por este medio lo hace interesado en percibir un contravalor dinerario, pues de otro modo le bastaría con renunciar al empleo o aguardar el despido. Se trata éste de un precio (el precio de la rescisión) al que se suele denominar con el rótulo de gratificación extraordinaria por cese (u otro similar), y en tanto no medie un fraude (vgr., que se intente ocultar un despido arbitrario para así abonar una indemnización reducida), nada impide a las partes tomar como mera referencia de su cálculo el de la indemnización por despido, o una fórmula o monto diverso, pues quien puede lo más puede lo menos. Es que si el distracto puede ser también gratuito, entonces el empleador puede comprometerse a abonar la suma que crea conveniente mientras ello responda a un genuino acuerdo de voluntades.
Estos acuerdos no deben homologarse, no sólo porque no implican un conflicto de derechos o intereses, como sucede en los supuestos contemplados en el art. 15 de la LCT, sino porque la ley así lo ha dispuesto, con similar temperamento que el seguido para las restantes formas de extinción del contrato de trabajo. De modo que, a despecho de lo que muchos doctrinarios de nuestra disciplina afirman (en el sentido de que nada obsta a que sean homologados, porque así se rodearía al acto de una formalidad mayor a la exigida), el impedimento legal efectivamente existe, sin que sea necesario que el art. 250 (241) lo estipule positivamente, puesto que, a diferencia de los particulares, a los cuales les está autorizado hacer todo aquello no expresamente prohibido por la ley (art. 19, Const. Nac., y art. 53, Cód. Civ.), para los poderes constituidos la regla es exactamente la inversa, se trate de la Administración Pública, la Justicia o el Congreso, a los que sólo les está permitido realizar aquellos actos para los cuales se encuentran habilitados en forma expresa o razonablemente implícita según las normas de competencia que rigen su actuación. Por lo tanto, a ellos les está prohibido hacer todo lo no específicamente autorizado . Esto no es así por capricho, sino porque es una consecuencia del principio de legalidad que debe presidir toda la actividad de los órganos estatales, que es lo que a su vez fundamenta la presunción de legitimidad con que cuentan sus actos hasta tanto no se demuestre lo contrario. Su trasgresión puede implicar la comisión de un delito penal (art. 248, Cód. Pen.) .
La confusión sobre el punto seguramente tiene su raíz en el hecho de que en ambos supuestos (arts. 15 y 250, LCT) estamos frente a actos jurídicos bilaterales (contratos) de carácter extintivo: uno, de obligaciones, y el otro, de un contrato; sumado a que para los dos se requiere, como presupuesto legal de validez, de la intervención de la autoridad administrativa o judicial, aunque con diferentes alcances, sin perjuicio de que en el caso del art. 250 se admite también la actuación notarial. Y por si fuera poco, a veces se celebran en forma conjunta cuando, además, la rescisión es onerosa. Pero esto no debe inducir a equívocos. Dicha intervención es distinta en sendos supuestos. En la hipótesis del distracto —art. 250 (241)— la actuación de las autoridades competentes lo es al solo efecto de instrumentar el acto (y por eso es que se admite aquella tercera variante documental). No les corresponde a éstas, por tanto, emitir juicio de valor sobre la legitimidad, justicia o razonabilidad de lo convenido en un distracto porque no media en él un conflicto ni una eventual renuncia de derechos o pretensiones. Mucho menos aun dictar resolución homologatoria alguna, a menos que se observe que junto con la rescisión se pretende celebrar otro tipo de acuerdo, con efecto liberatorio de obligaciones pendientes de cumplimiento del empleador para con el trabajador, que es la segunda hipótesis de la que hablamos (la prevista en el art. 15, LCT). En tal caso, si éste cayera bajo las prohibiciones del art. 12 de dicha ley (una renuncia a derechos indisponibles e indubitables), la autoridad actuante deberá rechazar el acuerdo y limitarse a instrumentar el distracto únicamente (salvo que también detecte vicios objetivos o subjetivos en su conformación). En cambio, si aquél encuadrara en las prescripciones del art. 15 de la LCT, homologará lo convenido sólo si ello comporta haber alcanzado una justa composición de derechos. Como se ve, la intervención de la autoridad en uno y otro caso es bien diferente. En uno (rescisión bilateral, sea gratuita u onerosa), sólo se procede a otorgar plena fe del acto, de igual forma que lo hace el empleado del correo en el caso de la renuncia al empleo o el escribano en el supuesto mencionado; en el otro (acuerdo transaccional), se emite una resolución jurisdiccional, que aprueba o rechaza lo acordado.
Cabe consignar que en la práctica suele presentarse el caso en el que, en un único convenio, además de extinguirse el contrato de trabajo por mutuo acuerdo contra el pago de una prestación, se pretenden extinguir todas o algunas de las obligaciones nacidas durante la relación laboral y que no fueron cumplidas en la oportunidad debida, circunstancia ésta que no implica en modo alguno que ambos negocios jurídicos —aun celebrados conjuntamente— se confundan y pierdan su individualidad. Téngase presente que, como explicamos, la rescisión en sí misma —aun onerosa, y al igual que los restantes modos de conclusión contractual (despido, etc.)— carece de virtualidad extintiva sobre las obligaciones devengadas y no canceladas originadas en el contrato. Empero, lamentablemente, es muy común en estos acuerdos encontrar cláusulas contradictorias. Por una de ellas, el distracto aparenta asumir la modalidad onerosa, es decir, se imputa la suma abonada a la extinción contractual. Por la otra, en cambio, se pretende que dicho importe satisfaga —aunque lo más retaceadamente posible— obligaciones pendientes de cumplimiento, e incluso (y por anticipado) hipotéticas obligaciones futuras o eventuales, y por tanto, ilíquidas, a cambio de lo cual se exige al trabajador su renuncia a toda pretensión accionable presente y futura, en una suerte de pretendido acuerdo transaccional, aunque inválido.
Lo que sucede en estos casos es que el trabajador es víctima de un engaño, por cuanto se le hace creer que está celebrando un acuerdo extintivo oneroso (es decir, que recibe dinero a cambio de su dimisión) cuando, en realidad, la rescisión es gratuita, porque sólo está percibiendo mermados sus créditos. Sin embargo, se trata de dos cláusulas de imputación del pago incompatibles, ambivalentes, que deben ser interpretadas en contra de quien las redacta y procura liberarse, y a favor del adherente, aceptante liso y llano y parte débil de la relación jurídica. He aquí un claro ejemplo del dilema de la frazada corta, por cuanto el empleador, o paga una deuda o paga la otra, pero no ambas. Una de las dos permanecerá como deuda insoluta (o la llamada “gratificación” por cese, cuya fuente es el distracto, o aquellas obligaciones pendientes de pago derivadas de la relación laboral). Empero, desafortunadamente, la reacción de la Justicia frente a este embuste, salvo excepciones, dista mucho de ser la deseable. Es inexplicable que no se perciba que convalidando esta maniobra se está despojando al trabajador de un derecho incorporado a su patrimonio (la gratificación), cuando nadie pone en duda que el empleador no podría válidamente imputar la indemnización por despido al pago de otras deudas para con aquél (por salarios, etc.) y al mismo tiempo pretenderse liberado del pago de dicha indemnización.
Por último, el art. 250 (241) de la LCT prevé, en su párrafo final, la hipótesis denominada “abandono-renuncia”, también impropiamente designada como “mutuo acuerdo tácito” (en rigor, tal acuerdo no es tácito, sino que lo presume la ley a partir de determinados hechos), según la cual “se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación”. Respecto de esta situación excepcional —de interpretación restrictiva— corresponde también efectuar algunas precisiones que demuestran el error de un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia.
Como dijimos, la forma exigida para el primer supuesto (párr. 1º y 2º, art. 250, LCT) es solemne y no meramente probatoria. Empero, pese a los categóricos términos del texto legal, no faltan quienes, presumiendo un grado de torpeza extrema del legislador (al punto de contradecirse en un mismo artículo), han llegado a sostener que la norma impone un ritualismo inútil, por admitirse a la vez un acuerdo tácito, o que aquella no exige exclusivamente que el acto se registre en forma solemne, pues si las partes pueden extinguir la relación tácitamente, por idéntico medio pueden convalidar el acto anulable por defectos formales . Sin embargo, quienes así piensan, olvidan o desconocen que la confirmación de un acto nulo por carencia de la forma solemne no puede ser tácita ni inferirse del mero silencio, pues conforme el art. 1062 del Código Civil, “la forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades que están exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”. Vale decir, en otras palabras, que si el contrato debió ser solemne (por ejemplo, otorgado mediante escritura pública), la confirmación debe ser hecha pari forma (en el caso, también mediante escritura pública) . De modo tal que el acto jurídico rescisorio celebrado sin la formalidad exigida es nulo (y seguirá siéndolo a menos que el trabajador lo confirme expresamente), por lo cual éste podrá exigir su reintegro o darse por despedido en caso de negativa . Siendo así, sólo resulta aplicable la regla contenida en la última parte del artículo cuando no haya mediado ningún tipo de acuerdo previo de partes, sino simples conductas omisivas individuales sostenidas en el tiempo, es decir, cuando ninguna de ellas reclamara a la otra el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, situación que debe perdurar durante un lapso razonable.
Obsérvese con atención la letra de la norma y se concluirá que ella, con suma cautela, se limita sólo a asimilar a una voluntad concurrente un mero comportamiento recíproco (uno o varios hechos) con determinados elementos que permitan inferir el abandono de la relación (otro hecho) por ambas partes, eludiendo, en cambio, inducir de ello la presencia de un acuerdo previo sobre una declaración de voluntad común encaminada a la rescisión del contrato (cuando la norma habla de partes se refiere a las del contrato de trabajo y no a las de un inexistente acuerdo rescisorio). El texto legal dice “se considerará”, lo que equivale a decir “se presumirá”. Es que la situación prevista por la última parte del artículo es incompatible con la existencia de una oferta y una aceptación propias de la conformación de un acuerdo de voluntades.
De allí que nos resulte asombroso, por lo absurdo, el encuadre legal en esta figura intentado por cierta parte de la jurisprudencia y la doctrina con respecto a la mal llamada renuncia negociada y aquello conocido como sistema de retiro voluntario. La primera, por cuanto comporta un distracto irregular disimulado bajo la apariencia de una rescisión unilateral simulada, y por ende, un acto nulo por omisión de la forma legal solemne. Y el segundo, por tratarse de un convenio rescisorio expreso y oneroso que, si bien es individual, generalmente es fruto de negociaciones colectivas previas con el sindicato, y que como tal es perfectamente subsumible en el art. 250 (ex 241), 1º y 2º párrafos, de la LCT, sin necesidad de forzar su letra.
Como se puede apreciar, no se trata la situación bajo examen de un acuerdo construido sobre la base de manifestaciones tácitas de la voluntad (art. 918, Cód. Civ.), como por error se quiere hacer ver, sino de un “acuerdo” presumido por la ley (arg. arts. 915 y 920, Cód. Civ.) a partir de ciertos hechos, a los cuales ésta les atribuye el valor de una manifestación volitiva. De este modo, es la propia ley la que imputa un determinado efecto jurídico a la conducta de las partes sin considerar si ello corresponde realmente a su voluntad, alcanzando su propósito mediante una ficción. Se trata de una presunción iuris tantum, y por lo tanto, admite prueba en contrario. Es que no podría haber manifestación tácita de la voluntad cuando por la ley es exigida una expresión positiva (arts. 918 y 1145, Cód. Civ.) , como en el caso del art. 250 (241), LCT, en que se requiere una formalidad solemne.
Por otro lado, y tratándose de hechos, es dable recordar que la voluntad puede verse afectada tanto al concurrir en la formación de hechos jurídicos humanos cuanto en la formación de negocios jurídicos . En virtud de ello, el trabajador puede alegar y demostrar, también en esta hipótesis, que su voluntad estuvo viciada al momento de alejarse de su trabajo.

5. Una sentencia esclarecedora

Si bien el decisorio objeto de estudio no es —ni mucho menos— el primero en distinguir una situación de la otra (siempre refiriéndonos a las hipótesis de los arts. 15 y 250/241, LCT), decidimos traerlo a colación aquí por su precisión conceptual, por ser de los más recientes, y por dejar al desnudo, una vez más, hasta qué punto muchos profesionales que litigan en el fuero continúan confundiéndolas aún.
El caso trata del cuestionamiento, por parte de un trabajador, de la validez de un distracto oneroso instrumentado en escritura pública en los términos del art. 250 (241) de la LCT. En su demanda aquél invocó, como defecto formal, no haber contado con asesoramiento letrado o sindical al momento de su firma, así como la existencia del vicio de lesión, aunque este último planteo lo introdujo tardíamente (en la expresión de agravios).
La sentencia de grado desestimó la demanda con argumentos que fueron compartidos por la Alzada en oportunidad de rechazar el recurso interpuesto por el trabajador y confirmar la resolución apelada.
El fallo pertenece a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Suárez, Mauricio Daniel c/ Molinos Río de la Plata s/ despido”, con fecha 30 de mayo de 2014. En él, a través del voto del Dr. Arias Gibert al que adhirió el Dr. Zas, se señaló en lo medular de sus fundamentos que la norma del art. 241 (actual art. 250) de la LCT no exige patrocinio letrado o sindical, como sí lo requieren los acuerdos a celebrarse ante el SECLO. A ello se agregó que al no ser exigida como forma solemne del acto, no es posible privarlo de efectos por razón de la forma, atento a lo normado por el art. 1037 del Código Civil. Se destacó que la situación típica contemplada en el caso no se asimila a la dispuesta por el art. 15 de la LCT, sino a la hipótesis del art. 250 (241) de la misma ley, dado que las partes, en el acuerdo rescisorio celebrado por escritura pública, no han procedido a transar créditos litigiosos o dudosos, sino a poner fin a la relación laboral. Se enfatizó que este tipo de convenios son totalmente disímiles a los que contempla el art. 15 de la LCT, de modo que no requieren homologación.
Para así decidir, los magistrados votantes tuvieron en cuenta que, en el supuesto de los acuerdos transaccionales, es necesaria la voluntad del Estado para certificar que mediante el arreglo al que han arribado trabajador y empleador se ha alcanzado una justa composición de los derechos (art. 15, LCT), pues para renunciar a las acciones emergentes de créditos provenientes de la relación laboral (en principio irrenunciables, de conformidad con el art. 12, LCT) no basta la sola voluntad del trabajador, sino que es menester que ésta sea aprobada por el Estado, por estar comprometido el orden público de protección.
En cambio, en el supuesto de los acuerdos como el de marras, no es requisito la homologación por parte del Estado, no sólo porque la norma no lo indica, sino porque, además, la decisión de abandonar el trabajo no puede ser condicionada dentro del marco de un Estado democrático. La celebración de los acuerdos extintivos de la relación laboral ante la autoridad administrativa, judicial o ante escribano público, es un requisito de forma ad solemnitatem impuesto por el legislador para asegurar la libertad del trabajador al momento de extinguir el vínculo.
Destacaron entonces que el acuerdo por el cual se pone fin a la relación laboral no es transaccional, y por lo tanto, no hace cosa juzgada, y por el mismo motivo, en ellos el trabajador no renuncia a derechos, por lo que nada obsta al reclamo de cualquier obligación con fundamento en el contrato de trabajo, incluidas aquellas que nacen con posterioridad a la extinción de la relación, de modo que una cláusula por la cual el trabajador nada más tendrá que reclamar al empleador está privada de efectos jurídicos, por falta de forma de los requisitos exigidos (sic) en el art. 15 de la LCT.
En cuanto al agravio tardíamente introducido relacionado con la presencia del vicio de lesión subjetiva en la conformación del acto, amén de su rechazo a causa de su improponibilidad formal, los jueces ponderaron que el actor no tiene derecho a la indemnización por despido o por omisión de preaviso si no ha mediado previamente despido; por lo tanto, el pago de sumas en concepto de gratificación no reemplaza una indemnización que no se debe. De modo tal que, si en virtud de este vicio se presume que existe explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la víctima cuando exista notoria desproporción en las prestaciones, si el actor no tenía derecho a indemnización por despido, no hay razón para establecer desproporción alguna en las prestaciones con referencia a la extinción de la relación laboral. Establecido ello, si nada obligaba al empleador a realizar el pago, él puede condicionar sus efectos si ha mediado aceptación del trabajador.
Por último, los magistrados sostuvieron que para privar de efectos a un negocio de este tipo es menester alegar y demostrar la presencia de vicios objetivos (en la causa, en la forma, etc.) o subjetivos en su concertación (dolo, violencia, simulación, etc.).

6. Reflexiones finales

A lo largo de este trabajo hemos tenido oportunidad de apreciar un sinnúmero de errores producto de confusiones muy arraigadas de distinta índole: entre transacción y rescisión, entre transacción y conciliación, entre un distracto conformado a partir de expresiones tácitas de la voluntad (y por lo tanto, inválido, pues la norma exige una manifestación expresa y formal) y una situación de hecho que la ley asimila a un distracto mediante una presunción, etcétera. La primera, según vimos, tendría su causa en una abstrusa distinción —que viene de lejos y se ha profundizado en nuestra disciplina— entre la extinción de un contrato y la de una obligación, lo cual se ve reflejado en otros supuestos, como en aquellos casos en los que se confunde (por una razón de pura homonimia) la renuncia al empleo (rescisión unilateral) con la renuncia a un derecho (uno de los supuestos de extinción de las obligaciones, conforme se vio), y en los casos —tan largamente debatidos en la doctrina— de modificaciones a la baja de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo por encima del mínimo de orden público inderogable , que muchos dieron erróneamente en llamar “novación objetiva del contrato”. Y decimos que equivocadamente porque la novación es un modo de extinción de las obligaciones y no de los contratos, por el cual se extingue una obligación por la creación de otra nueva destinada a reemplazarla. Es que en ningún momento el contrato laboral se extingue en estos casos y nace otro en su lugar, sino que sólo se modifica la relación contractual ex nunc, en beneficio o en perjuicio del trabajador, esto último, seguramente viciando su voluntad.
En cuanto a la segunda de las confusiones apuntadas (entre los institutos de la transacción y la conciliación), como en tantos otros casos, obedece más a una utilización desprolija y desaprensiva del lenguaje técnico jurídico que a razones verdaderamente conceptuales. No escapa a esta crítica la legislación misma, que ha contribuido a oscurecer aun más el panorama. Empero, siendo que el derecho no es ni podría ser una ciencia exacta, lo menos que puede esperarse es una utilización pulcra de la terminología, con un sentido unívoco con el cual podamos entendernos sin ambigüedades. En este caso en particular, unos identifican ambas nociones y las emplean como expresiones sinónimas, en tanto que otros, si bien se han esforzado por distinguirlas, no lo han logrado satisfactoriamente o se han declarado impotentes en esta faena. A todas esas variopintas opiniones las hemos expuesto y refutado en una aquí citada obra de nuestra autoría. En esta oportunidad, por razones de espacio, sólo nos limitamos a trazar el perfil de cada figura, procurando otorgarles autonomía conceptual, y estimamos haberlo conseguido respetando aquel recaudo lingüístico.
Por último, la tercera (nos referimos a las dos hipótesis que contempla el art. 250, LCT, anterior art. 241), que es aquella que confunde manifestación tácita de la voluntad con presunción legal, podría atribuirse en alguna medida a cierta ignorancia sobre el tema, pero en otras ocasiones pareciera obedecer, además, a una irresistible tentación anómica de tornar inoperante una manda legal vaciándola de contenido hasta convertirla en letra muerta y, como es costumbre en estos casos, sin dar la menor explicación de sus razones.
Para finalizar, y con relación al decisorio comentado, no es mucho lo que resta agregar aquí a cuanto hemos intentado explicar en este trabajo con respecto a la distinción entre transacción y rescisión, y frente a tan claras precisiones como las vertidas en los fundamentos del fallo. Por último, dejamos para las notas al pie algunas cuestiones incidentales, aunque no menos importantes, surgidas a propósito de las conclusiones precedentes.


* Artículo publicado en la Revista Trabajo y Seguridad Social (El Derecho), noviembre 2014, pp. 851 a 867.
En lo que a la jurisprudencia respecta, y por sólo citar algún ejemplo, se ha señalado con gran impropiedad en reiterados decisorios que “la homologación ministerial de la rescisión por mutuo acuerdo del contrato de trabajo veda al trabajador la posibilidad de discutir la naturaleza jurídica de ese acto rescisorio, que sólo podría considerarse oponible mediante redargución de falsedad que conlleva la nulidad de la homologación en acción que debería sustanciarse en forma conjunta contra la empleadora y la autoridad administrativa. Ello así, pues el mentado acuerdo transaccional constituye un instrumento público [art. 979, inc. 1), CC], y por ende, para que el planteo del actor –referente a la existencia de vicios del consentimiento— fuese viable, tendría que haber iniciado acción de redargución de falsedad, citando al funcionario público que suscribió y homologó el acuerdo (cfr. arts. 992 y 993, CC y art. 395, CPCC)” (CNAT, Sala X, sent. 36 del 27/6/1996, BJ, 1996-198/199; íd., íd., sent. 2110 del 25/8/1997, BJ, 1998-212/213; íd, Sala V, 15/6/1993, “Valvo, José c/Telefónica de Argentina”; citados por Sardegna, Miguel Á., Ley de contrato de trabajo y sus reformas, 7ª ed., Universidad, 1999, com. art. 241; asimismo, incurren en el mismo error también los siguientes fallos más recientes: CNAT, Sala I, 28/9/2007, “Gruszka, Jorge Daniel y otro c. Wyeth Whitehall S.A.”, IMP, 2007-23-2219; íd., íd., 27/6/2006, “Bruno, Mario y otros c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”, La Ley on line, AR/JUR/10245/2006; íd. íd., 28/3/2005, “González Armoa, Luis G. c/ La Robla S.R.L.”, La Ley on line, AR/JUR/457/2005, LL, 2005-C-850. En idénticos términos, CNAT, Sala X, 14/12/2006, “Hume Fernando A. c/ Qualitas Médica S.A.”, La Ley on line, AR/JUR/9722/2006 y DJ, 2007-II-431; íd., Sala IV, 6/6/1997, “García Valassina, Jorge M. c/ Banco de la Nación Argentina”, La Ley on line, AR/JUR/5914/1997; entre muchos otros).
Así, pues, en el pasaje transcripto se percibe claramente la mentada confusión entre transacción y rescisión (institutos a los que allí se alude como si se tratara de expresiones sinónimas, con todo lo que ello implica en relación a sus respectivos requisitos y efectos). También se confunde el acto jurídico (en la especie, tanto la homologación como el acuerdo transaccional) con el instrumento público que le sirve de soporte, de cara a las vías idóneas para su impugnación en uno y otro caso (del acto jurídico por la presencia de vicios invalidantes o del instrumento por falsedad material), entre otros muy graves desaciertos.
En el caso de la doctrina, un muestrario de ejemplos en los que prestigiosos autores confunden rescisión con transacción, puede verse en la obra de nuestra autoría citada en nota 3 (pp. 73 a 84).

Véase al respecto, en el nuevo Cód. Civ. y Com., los arts. 865 a 956, en los que se regulan los modos de extinción de las obligaciones; y los arts. 1076 a 1091, dedicados a los modos de extinción contractual.

Dowhaluk, Christian S., Acuerdos extintivos laborales. Extinción del contrato de trabajo y de las obligaciones laborales por mutuo acuerdo de las partes (arts. 241 y 15, LCT), García Alonso, 2012, pp. 29 a 156.

Conforme el texto del art. 1641 del nuevo Cód. Civ. y Com., “la transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.

Pretensiones materiales y pretensiones procesales, respectivamente (con relación a estos conceptos, véase el excelente trabajo del profesor Ranilla Collado, Alejandro, La pretensión procesal, Revista de derecho procesal civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/581.pdf).

Con énfasis lo explica Maza al puntualizar que los derechos devengados y no discutidos (por ejemplo, el sueldo del mes anterior) no pueden ser objeto ni de renuncia ni de negociación alguna. En cambio, los beneficios y derechos supuestamente devengados pero cuya existencia resulte discutida, es decir, litigiosa, pueden ser, sí, objeto de acuerdo transaccional. Luego señala que cuando no media duda sobre la existencia del derecho que se quiere transar, la autoridad no debe homologar, por cuanto se estaría violando la irrenunciabilidad, alertando de que aquella debe ser extremadamente cuidadosa en verificar que el acuerdo no recaiga sobre rubros devengados y que están fuera de discusión, pues estos no son transables. En tales supuestos, la autoridad debe separar esos conceptos del acuerdo y analizar el resto para decidir si homologa o no, pero dejando a salvo lo que ya es debido y no es discutible (cfr. Maza, Miguel Á. (dir.), Ley de contrato de trabajo 20.744 comentada, 3ª ed., La Ley, 2009, pp. 31 y ss., comentario al art. 15, con remisión al comentario al art. 12, LCT).
En igual sentido se pronuncian, entre otros, Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social,10ª ed., Astrea, 2008, tº 1, pp. 120 y ss. y pp. 494 y ss.; Etala, Carlos A., Contrato de trabajo, 6ª ed., Astrea, 2010, tº 1, p. 70, comentario al art. 15, LCT; Mark, Mariano H., Ley de contrato de trabajo, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 2011, p. 33, comentario al art. 15, LCT; Rubio, Valentín, Manual práctico laboral y previsional, Errepar, 2000, p. 7; y Grisolía, Julio A. – Perugini, Alejandro H., Procedimiento laboral, Abeledo-Perrot, 2012, tº II, pp. 796 y ss.
En la jurisprudencia del fuero, víd. CNAT, Sala III, 26/9/2006, “Filgueiras, Roberto S. c/ Argencos S.A.”; íd., Sala V, 19/5/2006, “Vivas, Miguel Á. c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; íd., Sala VII, 12/10/2006, “Quiroga, Guillermina E. c/ Danone Argentina S.A.”; entre muchos otros fallos que citamos en nuestra ya mencionada obra sobre el tema.
Por si pudiera caber alguna duda, el nuevo Cód. Civ. y Com., en su art. 1644 (prohibiciones), dispone que “no puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables”.

Por definición, no puede ser materia de transacción un “derecho cierto”. Sólo los derechos litigiosos o dudosos pueden serlo. Por ejemplo, cuando un trabajador es despedido con invocación de justa causa carece, en principio, del derecho a la percepción de una indemnización por despido (como sí lo tendría si hubiera sido despedido sin causa), a menos que impugne exitosamente la medida alegando que la causal de despido es falsa, o que no le es atribuible, o que no justifica tan drástica decisión. En tal caso, lo que hay no es más que una simple pretensión contra su empleador, que deberá invocar y probar en juicio (acreditando los hechos en los que procura sustentarla), y que por ello puede ser materia de transacción. O aun tratándose de un despido sin causa o arbitrario, podría ser objeto de transacción la indemnización por antigüedad si se discutiera su base de cálculo, por ejemplo, por no encontrarse debidamente acreditadas las horas extras tomadas como parámetro de la mejor remuneración devengada normal y habitual.

Víd. Dowhaluk, Christian S., El principio de irrenunciabilidad y sus seudoexcepciones, con especial referencia a la conciliación, la transacción y el desistimiento del derecho (arts. 15 y 277, LCT), Doctrina laboral y previsional Errepar, nº 334, junio 2013, pp. 602 a 614.

En relación a la naturaleza jurisdiccional de la resolución homologatoria (carácter, en general, no cuestionado cuando de homologación judicial se trata), cuadra efectuar ciertas precisiones, en vista de algunas aberraciones jurídicas pronunciadas en cuantiosos decisorios judiciales y trabajos doctrinarios, que no quedan, lamentablemente, en meras especulaciones teóricas sin trascendencia práctica, sino que condujeron y conducen aun, en muchos casos, a pérdidas irreparables de derechos de naturaleza alimentaria, por manifiesta ignorancia de cuestiones jurídicas elementales y hasta de sentido común, y el apego injustificado a perversos ritualismos.
Pues bien, desde hace décadas que ningún constitucionalista o administrativista sostiene ya la teoría orgánica o subjetiva para definir la naturaleza jurídica de las funciones estatales, que es aquella que postula que cada uno de los tres poderes del Estado tiene a su cargo exclusiva y excluyentemente una única función estatal. En otras palabras, que cada tipo de acto estatal —legislativo, administrativo y jurisdiccional— se corresponde en forma estricta con el órgano que lo dicta: legislativo, administrativo y judicial, respectivamente. Es que la realidad actual muestra a cada paso algo muy distinto, dado que, así como el órgano ejecutivo no reduce su actividad sólo a funciones administrativas strictu sensu (vgr., dicta reglamentos con alcance general, de inocultable sustancia legislativa), los órganos legislativo y judicial tampoco se limitan al desempeño de sus funciones específicas (legislación y jurisdicción), sino que, al margen de ellas, suelen desempeñar funciones de sustancia administrativa. Actualmente, el criterio predominante es el material, sustancial u objetivo, porque lo que ha de definir una institución es su sustancia y no la forma ni el autor de los actos respectivos, que es un elemento contingente (cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ª ed., Abeledo-Perrot, tº I, Teoría general, 2011, pp. 74 y ss.).
Sin embargo, recurrentemente hemos notado cómo algunos reconocidos doctrinarios laboralistas, secundados por una nutrida corriente jurisprudencial, se empeñan intuitivamente en utilizar el criterio subjetivo u orgánico a ultranza al momento de definir la naturaleza del acto homologatorio dictado por la autoridad administrativa en el caso previsto por el art. 15, LCT, al cual caracterizan como un acto administrativo al que se le aplica, en el orden nacional, el sistema recursivo pergeñado por la LNPA 19.549 y su decreto reglamentario a los efectos de su impugnación. Sin embargo, este sistema ha sido previsto para el cuestionamiento de dicha especie de actos —a fin de dar a la Administración una última oportunidad de hacer profilaxis de sus propios yerros antes de ser sometida al imperio de los tribunales—, pero no para los jurisdiccionales, esto es, los actos dictados por aquélla cuando es llamada a resolver como un verdadero tercero imparcial, en el caso de una contienda entre particulares y en materia regida por el derecho común (víd. Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, 2ª ed., Astrea - RAP, 2014, pp. 286 y ss., especialmente 296 y ss.). Esto último, dicho con absoluta independencia de la dudosa constitucionalidad de la concesión legal de tal prerrogativa a la Administración.
Empero, quienes postulan la naturaleza administrativa de aquel acto y la aplicación de la LNPA, al mismo tiempo incurren en la incoherencia de reconocerle al mismo el atributo de la cosa juzgada, inherente al acto jurisdiccional pero ajeno al acto administrativo (víd. Luqui, Roberto E., Revisión judicial de la actividad administrativa. Juicios contencioso administrativos, Astrea, 2005, Tº I, pp. 17 a 80). Lo peor de todo es que no alcanzan a advertir que el acto homologatorio contemplado por aquella norma (art. 15, LCT) es, en todos los casos, uno y solo uno (o sea, de una misma y única naturaleza jurídica), sin que tenga la menor importancia en ello el órgano (judicial o administrativo) que lo haya emitido (en igual sentido, Machado, José D., Homologación de acuerdos y su revisión judicial, en Revista de derecho laboral, Rubinzal - Culzoni, 2008-1, “Procedimiento laboral – III”, pp. 105 y ss.). Una dosis del más elemental sentido común reclama la revisión y abandono de aquel desatinado criterio.
Todas estas y otras muy importantes cuestiones que se derivan de ellas, tergiversadas por un importante sector de la doctrina laboral, más que nada por cierto desconocimiento de nociones básicas de derecho administrativo (como cuando, vgr., se ufanan hablando de cosa juzgada administrativa sin saber qué es y la confunden con la cosa juzgada judicial), las hemos tratado con profundidad analítica en nuestra ya mencionada obra sobre acuerdos extintivos laborales, adonde nos remitimos (Dowhaluk, Acuerdos extintivos laborales… cit., pp. 157 a 211, especialmente, pp. 182 a 201).

Véase Arazi, Roland, Derecho procesal civil y comercial, Rubinzal-Culzoni, 1999, tº I, pp. 33 y ss.

En igual sentido, Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, tº 3, pp. 589 y 590.

Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir, sea que esta intención resulte explícitamente de los términos de que se han servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso”.
En similares términos, el nuevo Cód. Civ. y Com., en su art. 1642, sobre los caracteres y efectos de la transacción, establece al respecto que “la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”.

CNAT, acuerdo plenario 137 del 29/9/1970, “Lafalce c./ Casa Enrique Schuster S.A.”. Conforme a esta perimida doctrina judicial, visiblemente repugnante al orden público laboral, “la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que ‘una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera’, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado”.

Tanto la transacción de derechos litigiosos, como el allanamiento a la demanda y el desistimiento del proceso y del derecho son modos anormales de terminación del proceso judicial. Los códigos rituales también mencionan, con notorio error, la figura de la conciliación, no obstante que si ella no se hubiera concretado en algún acto jurídico extintivo de la pretensión objeto de debate —sea mediante una transacción, un desistimiento o un allanamiento— no se advierte de qué modo tendría virtualidad por sí sola para extinguir el proceso (téngase presente que ella es, al igual que la mediación y la negociación directa, sólo un medio, método o procedimiento de solución de conflictos).

Cfr. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, 2011, tº V, Actos procesales, pp. 513 y ss.; Manual de derecho procesal civil, 20ª ed., Abeledo-Perrot, 2010, pp. 461 y ss.; Morello, Augusto M. – Sosa, Gualberto L. – Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 1989, tº IV-A, pp. 18 y ss.; y tº X-B, actualización 2005, p. 101; y Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, 2ª ed., La Ley, 2006, tº II, pp. 173 y ss.

El requisito de la “cosa dudosa” (res dubia) debe darse no sólo fuera del proceso, sino también en los litigios. A tono con lo que dispone el art. 860 del Cód. Civil, su ausencia podría llevar a nulificar la transacción (cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., Manual de obligaciones, Astrea, 1997, p. 523).

Véase por todos, Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4ª ed., Abeledo-Perrot, 2009, p. 98, nro. 184.

No en vano tiene dicho reiteradamente nuestro Máximo Tribunal que, “las disposiciones de una ley o reglamento deben apreciarse con arreglo a su naturaleza intrínseca, antes que con sujeción a la denominación adoptada por el legislador. Es principio adoptado desde antiguo por esta Corte que no importa la calificación que se utilice para denominar la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o el legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica y, entonces, cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos” (Fallos, 21:498 y 289:67). Asimismo, en un sentido similar ha expresado que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente” (Fallos, 244:129), “con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos” (Fallos, 363:453). También ha dicho el Alto Estrado que “con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, no es método recomendable, en la interpretación de las leyes, atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de su aplicación racional y… para dar pleno efecto a la intención del legislador han de superar los jueces las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal” (CSJN, fallo del 23/8/1984, ED del 22/11/84; y del 6/11/1980, in re “Saguir y Dib”).

Lo señalado deja sin sustento a aquella postura doctrinaria y jurisprudencial que entiende que esta eufemísticamente llamada “gratificación” (que nada tiene que ver con aquella contemplada por el art. 104, LCT, pues esta de aquí no constituye remuneración) comporta una liberalidad (véase, entre otros, Elffman, Mario, Los acuerdos extintivos del art. 241 LCT y la anulabilidad de los actos jurídicos, elDial, DCE67; Guinzburg, Hernán, Extinción del contrato por mutuo acuerdo. Posibilidad de impugnación, D.L.E., tº XXII, Errepar on line). Ello así, puesto que las liberalidades (donación, particularmente en la especie), por definición, son insusceptibles de ser negociadas (debe existir ánimus donandi), además de que comporta un contrasentido hablar de acuerdos rescisorios gratuitos en estos casos, como sucede con los retiros voluntarios, en los cuales resulta evidente que el pago prometido al trabajador es la causa determinante de su dimisión, vale decir, se encuentra ostensible aquí el do ut des típico del contrato sinalagmático (coincidentemente con nuestra postura se han pronunciado Amézaga, Andrea – Acosta, María V. – Coppoletta, Sebastián, Los acuerdos extintivos onerosos y la irrenunciabilidad en el derecho del trabajo, en Revista de derecho laboral, Rubinzal – Culzoni, 2011-1, “Extinción del contrato de trabajo – III”, pp. 449 y ss.).
Sin perjuicio de ello, discrepamos con los autores del trabajo citado en último término en el carácter atribuido al acuerdo extintivo oneroso del contrato, en el sentido de que se trata de la transacción anticipada de un despido arbitrario, y que por tal motivo requiere homologación. Ello así por cuanto resulta una incongruencia pensar en una transacción sobre una indemnización por despido si no hubo despido previo y la relación laboral se encuentra vigente justamente hasta el momento mismo del distracto. La transacción tiene por objeto pretensiones actuales y no futuras (derechos devengados y exigibles, al menos en apariencia, esto es, aun cuando puedan ser dudosos para las partes en cuanto a su efectiva existencia o magnitud). Es que, en derecho, el valor tiempo, el orden cronológico de los sucesos, tiene una importancia capital innegable (por ejemplo, en la aplicación de la ley en el tiempo, en el modo de contar los plazos, en la transmisión hereditaria, etc.). Un imperativo lógico impone reconocer que primero sucede el despido y luego la transacción, y no al revés.

Véase Ojeda, Raúl H. – Giménez, Ricardo D. – Bonorino, Gonzalo, en Ackerman (dir.), Sudera (coord.), Extinción de la relación laboral, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 172; De Diego, Julián A., Extinción del contrato de trabajo de común acuerdo. Art. 241 LCT, Hammurabi, 2001, pp. 89 y ss.; Caballero, Julio – Comadira, Guillermo L., Extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, “Extinción del contrato de trabajo – I”, p. 69; Fera, Mario S., Acuerdos resolutorios de los contratos individuales de trabajo y retiros voluntarios con pagos al trabajador. Estado actual de la jurisprudencia, DT, 1998-A-493; entre muchos otros.

En derecho privado, la aptitud de adquirir derechos o contraer obligaciones se llama capacidad. En esa rama del derecho, la capacidad es la regla y la incapacidad, la excepción: no hay otras incapacidades que las expresamente establecidas por la ley. Entre nosotros, tal principio –repetido por el Código Civil, arts. 52 y 53— surge del art. 19 de la Constitución Nacional. En derecho administrativo, la competencia equivale a la capacidad del derecho privado. En eso se asemejan. Pero se diferencian en que, mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad, la excepción, en derecho administrativo sucede todo lo contrario: la competencia es la excepción, la incompetencia, la regla. Por eso se dice que la competencia debe ser expresa (cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ª ed., Abeledo-Perrot, tº I, Teoría general, 2011, p. 455).
Es que, frente a la regla de oro de que todo lo no prohibido está permitido, existe otra según la cual todo lo que no les está expresamente permitido a los poderes públicos, o que no se encuentra implícito, como medios necesarios para llevarlo a cabo, debe considerarse que les está prohibido, es decir, sujeto a inconstitucionalidad o nulidad, según los casos. Las leyes serán inconstitucionales, los decretos legislativos y ejecutivos serán nulos y las sentencias serán revocables (cfr. Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina, 5ª ed., Zavalía, 2012, p. 135, com. art. 19).

Comentando esta disposición, Creus explica que la punibilidad proviene del hecho de actuar el funcionario cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella. Esta última circunstancia no menoscaba el principio de reserva, ya que la actividad administrativa es una actividad reglada estrictamente, y la que no está contemplada reglamentariamente es, en principio, prohibida. La primera figura típica del art. 248 consiste en dictar resoluciones u órdenes abusivamente, es decir, cuando ello importa una facultad que ni las constituciones ni las leyes atribuyen al funcionario, porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno y cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concedida por la ley, en el caso concreto se la ejerce arbitrariamente, por no darse los presupuestos de hecho requeridos para su ejercicio (Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6ª ed., Astrea, 1999, tº 2, p. 248).

Véase por todos, Herrera, Enrique, Extinción de la relación laboral, Astrea, 1987, p. 177.

Cfr. Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles – comerciales – de consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot, 2005, p. 373. Más aun, muchos autores de gran prestigio sostienen que la omisión de la forma solemne requerida importa un caso de nulidad absoluta, y por tanto, el acto afectado es inconfirmable.

De este modo lo explica Tosca con su habitual claridad: “…lo primero que debe aclararse es que, dada la contundencia de las formas impuestas, su sentido, y la expresa sanción que se impone para su inobservancia, no puede en ningún caso sostenerse que no obstante no haberse respetado los recaudos impuestos el negocio tiene virtualidad como extinción por mutuo acuerdo. Siendo así, si en forma más o menos inmediata –en una cuestión de días, o a lo sumo algunas semanas, luego de haber tenido oportunidad de recibir asesoramiento— el trabajador cuestiona el acto por nulidad podrá exigir la continuidad del vínculo, y considerarse en situación de despido indirecto en caso de que el principal deniegue el deber de ocupación, con apoyo en aquel acto extintivo que no respetó las formas legales impuestas. Pero en caso de que transcurra un plazo más prolongado habrá que entender la situación como un despido incausado –que no requiere ninguna forma especial— con los consiguientes deberes indemnizatorios. No parece aceptable una tercera posibilidad que se vislumbra, cual sería la de entender que se trató de una extinción por mutuo acuerdo por voluntad tácita de las partes, pues tal interpretación transforma en letra muerta las claras previsiones y contundentes consecuencias fijadas por el legislador para el caso de la extinción por voluntad concurrente expresa” (Tosca, Diego M., en Rodríguez Mancini (dir.), Derecho del trabajo. Análisis doctrinal, normativo y jurisprudencial, Astrea, 2010, tº 2, p. 406).

En el sentido de encuadrar el sistema de retiro voluntario en la situación prevista en el último párrafo del art. 250 (241) de la LCT (abandono-renuncia), véase CNAT, Sala VI, 20/7/1995, “Veiga c/ Ferrum S.A.”, DJ, 1996-1-44; íd., Sala VIII, 15/5/1995, “Cozzani c/ Administración General de Puertos”, DT, 1995-B-2085, íd., íd., 22/5/1995, “Bepmale c/ Banco de la Nación Argentina”, DT, 1995-B-2087; íd., íd., 4/2/2000, “Gatto c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, DT, 2000-A-849; íd., Sala IV, 27/3/2001, “O., D. H. c/Telefónica de Argentina S.A.”, DJ, 2001-3-416; como así también aquella jurisprudencia que refutamos en nuestra ya citada obra sobre acuerdos extintivos (pp. 280 y ss.).

Cfr. Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, 2ª ed., Astrea, 2004, pp. 73 y ss., especialmente, pp. 101 y ss. Al respecto, afirma Lorenzetti que lo que ocurre en realidad es que hay una declaración ficta, decidida por el legislador, donde se tienen en cuenta razones de equidad, conveniencia, conductas sociales típicas, aunque en el caso la intención real no haya sido exactamente la prefigurada en la ley. Es decir que, en la adjudicación de efectos obligatorios a la voluntad, se va más allá de la intención real del sujeto. La declaración presumida por la ley puede adoptar dos formas: a) iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario; o b) iuris et de iure, cuando no la admite (Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 250).

Cfr. Rivera, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, 4ª ed., Lexis Nexis, 2007, tº II, p. 743.

Han incurrido en el error de confundir renuncia a un derecho con renuncia al empleo, entre otros, Goyena, Juan C., La renuncia al empleo como acto jurídico bilateral, DT, XXXIV-1; Rodríguez Saiach, Luis A., Fraude. Sociedades y despido, Gowa, 2004, pp. 31 y ss.; y Pose, Carlos, Fraude y simulación en el derecho laboral, 2ª ed., Grinberg, 2011, p. 147.

Si bien no tiene una inmediata vinculación con lo que hemos expuesto respecto de los acuerdos rescisorios y transaccionales, otra cuestión trascendente que se relaciona con la ya señalada falta de distinción entre la extinción del contrato y la de los derechos y obligaciones emergentes del mismo, es aquella que tiene que ver con los acuerdos tendientes a la modificación hacia el futuro y a la baja del contrato de trabajo con condiciones oportunamente pactadas por encima del piso mínimo de orden público, y la recurrentemente alegada afectación del principio general de irrenunciabilidad en estos casos (art. 12, LCT). Y se lo relaciona pero no del todo correctamente, a nuestro juicio, porque se confunde, nuevamente, la fuente (contrato) con el producto (derecho u obligación), o lo que es igual, la causa con el efecto. En este caso particular, la confusión entre la modificación bilateral (de común acuerdo) de un contrato y la renuncia de derechos (derechos subjetivos, conf. arts. 868 a 887, Cód. Civ. de Vélez y arts. 944 a 954 del nuevo Cód. Civ. y Com.) y también con la llamada renuncia a la ley (conf. arts. 19 y 21, Cód. Civ. de Vélez, y art. 13 del nuevo Cód. Civ. y Com.), vale decir, renuncia al derecho objetivo aplicable e inderogable singularmente por la autonomía de la voluntad. A efectos de este análisis incluimos, dentro del concepto amplio de ley, al contrato, como fuente de derechos y obligaciones para las partes (derecho objetivo de alcance particular, conf. art. 1137, Cód. Civ. de Vélez, art. 963 del nuevo Cód. Civ. y Com., y art. 1, inc. d, LCT).
Como explicamos en otras oportunidades —esta es otra cuestión frecuentemente desapercibida por la doctrina laboral— si bien la renuncia de los derechos en materia laboral está proscripta por el art. 12, LCT, que según nuestra opinión versa sólo sobre negocios jurídicos liberatorios (dicha norma consagra el principio de irrenunciabilidad strictu sensu), nada tienen que ver con ello los arts. 7 y 13, atinentes a los llamados negocios jurídicos derogatorios, pues estos últimos consagran otro principio: el de la imperatividad de las normas laborales. Tanto la imperatividad de las normas como la irrenunciabilidad de los derechos subjetivos (adquiridos o devengados) constituyen los dos efectos inherentes al orden público laboral (cfr. De la Fuente, Horacio H., Orden público laboral (primera parte), DT 2009 (enero), 1 - Sup. LLP Derecho Laboral, 1/1/2009, 15; La Ley On Line). En un caso (el contemplado por el art. 12), la renuncia se produce con posterioridad al nacimiento del derecho en cuestión (renuncia a un derecho subjetivo), en tanto que en el segundo (arts. 7 y 13), la renuncia (al derecho objetivo aplicable) es anticipada a un hipotético o eventual devengo, es decir, se renuncia a una mera expectativa (que se transformará en derecho subjetivo recién cuando el sujeto realice los hechos previstos en la hipótesis normativa para hacerse su titular). Ejemplos de ambas situaciones son la renuncia a los alimentos futuros y a los ya devengados; o a la prescripción futura y a la prescripción ganada, etcétera. Sin embargo, al aludir al principio de irrenunciabilidad, salvo algunos casos aislados (De la Fuente, Maza, Arias Gibert), pocos parecen dar con la mentada distinción entre ambas situaciones, y así es que se terminan confundiendo las tres normas (pareciera no percibirse que ya es suficiente con la reiteración de una misma regla jurídica en dos preceptos distintos —los arts. 7 y 13—, como para atribuir al art. 12 idéntico contenido que aquellos otros, al menos en parte, empero, es lo que invariablemente sucede, por más que al último se le reconozca mayor extensión, por abarcar también los derechos devengados).
Pues bien, el caso es que, dejando a un lado la situación patológica del ejercicio ilegítimo o abusivo del ius variandi (facultad limitada reconocida por la LCT al empleador, y que como tal es unilateral), lo cual comporta una situación encuadrable en un incumplimiento contractual (injuria) que autoriza el ejercicio de la facultad resolutoria por parte del trabajador, la modificación genuinamente consensuada y a la baja de las condiciones pactadas por las partes no sólo nada tiene que ver con el art. 67 (anterior art. 66), sino tampoco con el art. 12, y sí tiene relación con los arts. 7 y 13 (todos de la LCT), a la luz de los cuales debe ser evaluada respecto de su validez (a fin de determinar si ella afecta o no el piso mínimo de condiciones inderogables singularmente por la autonomía privada).
Es por ello que, en nuestra ya citada obra y en oportunidad de comentar los alcances atribuidos a la reforma al art. 12, LCT, por la ley 26.574, criticamos tanto a sus detractores como a sus panegiristas, porque, en nuestra opinión, nada ha cambiado con respecto de este tipo de acuerdos (pues el art. 12, para nosotros, sólo se refiere a los convenios liberatorios de obligaciones y su nulidad, y no a aquellos pretendidamente modificatorios y derogatorios de normas de orden público, a los cuales también, a su turno, fulminan con la nulidad los arts. 7 y 13, sea que tal “derogación” singular se produzca al celebrar el contrato, durante su ejecución o a su extinción). Así, esta reforma inocua sólo vendría a consolidar legalmente lo que ya nadie discutía: la imposibilidad, por parte del trabajador, de renunciar o privarse de un derecho ya devengado producto de una fuente no imperativa –léase contrato individual o la voluntad unilateral del empleador cuando concede algo más que aquello a lo que está obligado—, como serían, vgr., los días de licencia anual por vacaciones excedentes de lo que la ley o el CCT estipulan. A nuestro criterio, a fin de cerrar toda posible modificación contractual a la baja de las condiciones pactadas que superan o mejoran aquellas condiciones mínimas obligatorias por medio de este tipo de acuerdos, sería menester reformar estos otros dos artículos.
Por último, no es dable exigir su homologación, tal como lo ha propiciado más de uno, pues estos convenios no encuadran en las prescripciones del art. 15, LCT, ya que carecen de efectos liberatorios parciales de obligaciones litigiosas y/o dudosas devengadas y exigibles.
No obstante lo hasta aquí expuesto, coincidimos con quienes postulan la invalidez de tal tipo de acuerdos a la baja cuando no ha mediado consentimiento expreso del trabajador y si el menoscabo en las condiciones originales no ha sido debidamente compensado (tema que abordamos en nuestra ya citada obra sobre acuerdos extintivos, pp. 49 a 72).

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El régimen de visitas en el Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

1. Introducción.

Este Proyecto de ley fue elaborado por la Comisión designada por decreto 191/2011, con las modificaciones impuestas —con posterioridad— por el Poder Ejecutivo nacional.

En materia de régimen de visitas, encontramos el art. 652 relativo al derecho y deber de comunicación (cuando los progenitores no conviven), que determina:

"En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo".

Respecto del enunciado del art. 652, cabe acotar que si bien este Proyecto establece el "cuidado personal compartido" del hijo menor de edad (lo que podríamos traducir como el ejercicio de la patria potestad compartida, luego del desmembramiento familiar), en lo que respecta a la guarda o tenencia de aquel se deja abierta la posibilidad de que sea efectivizada por ambos o por uno sólo de los progenitores.

En este último caso, será de plena aplicación lo normado en el art. 652: aquél progenitor que no tenga el "cuidado personal" del menor, tendrá derecho a que se le establezca un régimen de visitas, con las aristas que se describen en la presente obra.

Es importante destacar que el art. 652 de este Proyecto, al igual que lo hace el art. 9°, inc. 3°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho del hijo menor de 18 años a ser visitado por su padre no conviviente, ya que la norma que venimos siguiendo —en su parte final— establece el deber del padre a tener una fluida comunicación con su hijo.

La comunicación y el contacto paterno-filial, también se encuentra contemplada en el art. 653 del Proyecto precitado.

Esa norma legal, dispone que se otorgará preferencia para el cuidado del hijo, al progenitor "que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor".

Con relación a los parientes, se dispone en el art. 646, como uno de los deberes de los progenitores, el "respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo".

Es decir que, lo que aquí se protege es —muy acertadamente— el derecho del menor a ser visitado por sus parientes u otras personas con las cuales tenga un vínculo afectivo.

En tanto el art. 555, enfoca —desde otro ángulo— este derecho a la comunicación entre el menor y los parientes, ya que allí se protege el derecho de los segundos a visitar al primero (al igual que hizo la ley 21.040, al instaurar el art. 376 bis en el Cód. Civil).

Asimismo, el art. 556, dando un avance en la materia, reconoce el derecho de comunicación y contacto de aquellas personas que acrediten un interés afectivo legítimo respecto del menor.

Con ello, se amplía el espectro de personas que tienen un derecho subjetivo para visitar al menor, como podrían ser los tíos (que no son incluidos entre los parientes en el art. 555 del Proyecto) o el concubino de la madre del menor con posterioridad a la ruptura de la convivencia.

2. Convenio efectuado por los progenitores.

Este Proyecto, faculta a que los progenitores celebren convenio sobre el régimen de visitas dentro del "plan de parentalidad".

A ello, se refiere el art. 655 de ese Proyecto:

"Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:

a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;

b) responsabilidad que cada uno asume;

c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;

d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.

El plan de parentabilidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.

Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de patentabilidad y su modificación".

Respecto de ello, es positivo que se contemplen varias cuestiones, en el acuerdo o convenio que se suscriba entre ambos progenitores sobre este tema, a saber: lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor, responsabilidad que cada uno asume, régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia y régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor, tal como lo hace este artículo del Proyecto precitado.

Y, en el caso que el hijo cuente con una cierta independencia de pensamiento, también es positivo que participe de ese acuerdo, como lo determina este Proyecto de ley.

3. Competencia en la materia.

Compartiendo el criterio sustentado por los últimos fallos de la CSJN y la SCBA en este tema, el Proyecto dispone en su art. 716 (atinente a los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, entre los que se incluye el "régimen de comunicación") que "es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida".

4. Incumplimiento del régimen fijado.

El Proyecto, faculta la adopción de medidas ante el incumplimiento del régimen de visitas fijado.

Al respecto, el art. 557 de ese Proyecto, reza:

"El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".

En primer lugar, el texto de este artículo expresa que esas medidas podrán ser impuestas "al responsable del incumplimiento reiterado".

Por lo cuál, no basta con un solo incumplimiento sino que éste deberá ser "reiterado".

Asimismo, quien sea responsable de que ese régimen no pueda llevarse a cabo, podrá ser sancionado.

En consecuencia, cabe interpretar que esas medidas podrán ser aplicables al progenitor conviviente con el hijo menor de edad, a un tercero o, inclusive, al progenitor en cuyo beneficio han sido establecidas las visitas, pues no sólo son un derecho de este último sino también un deber (como lo establece el art. 652 de este mismo Proyecto de ley).

Por otra parte, conforme se desprende —con total claridad— del texto del art. 557, dichas medidas podrán aplicarse si se trata de un régimen establecido en una sentencia o un convenio homologado, descartando de tal manera un convenio no homologado (aunque las firmas de ambos progenitores estuvieran cerificadas por un notario).

Por último, el art. 557 facultad a juez a adoptar medidas razonables, pero no describe o enumera cuáles son las medidas en concreto.

Respecto de ello, resulta claro que el juez está facultado a adoptar estas medidas, más no está obligado.

En cuanto a dichas medidas, si bien no las describe, podrá imponer — de acuerdo con las circunstancias del caso— varias de las que enumeramos en nuestra obra "El derecho de visitar a los hijos" publicada por esta Editorial.

Dr. Claudio A. Belluscio

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el derecho a visitar a los hijos
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El principio de irrenunciabilidad y sus seudoexcepciones, con especial referencia a la conciliación, la transacción y el desistimiento del derecho (arts. 15 y 277 de la LCT)*

Por Christian Sergio Dowhaluk

1. Exordio

Para muchos autores, el principio general de irrenunciabilidad en materia laboral no es más que un derivado del principio protectorio. Pero la cuestión acerca de si es o no un principio autónomo carece de relevancia práctica. Lo cierto es que es tan importante que sin él de nada serviría que las leyes laborales sean imperativas —vale decir, que no pueden ser dejadas de lado por las partes del contrato— si por presión de las circunstancias el trabajador se viera ante la disyuntiva de tener que renunciar a sus derechos o conservar su empleo. Tanto la imperatividad de las normas laborales como la irrenunciabilidad de los derechos constituyen efectos inherentes al llamado “orden público laboral” [1] . La imperatividad se halla plasmada en los arts. 7 y 13 de la LCT (y otros preceptos específicos concordantes, vgr., el art. 103), en tanto que la irrenunciabilidad tiene consagración en el art. 12 de la LCT, que dispone que “será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”, cuya más clara manifestación la encontramos en el art. 260 de la misma ley. De modo tal que una vez que el trabajador se ha hecho acreedor a un derecho (devengo) no puede renunciarlo, ni total ni parcialmente, ni por acto unilateral ni mediante acuerdo con su empleador, y si no obstante lo hiciera, la renuncia efectuada sería inválida. Por ende, la renuncia a un derecho subjetivo adquirido o devengado (arts. 868 a 887 del Cód. Civil), nacido de la ley, del CCT o del contrato individual, está prohibida por el citado art. 12 [2] (sobre negocios jurídicos liberatorios) y se sanciona con la nulidad; y la renuncia anticipada a derechos futuros, es decir, derecho objetivo, de fuente legal o convencional colectiva, está vedada por los mencionados arts. 7 y 13 (sobre negocios jurídicos derogatorios, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 19 y 21 del Cód. Civil), cuya consecuencia es la nulidad de las cláusulas infractoras y su sustitución de pleno derecho por las normas imperativas que corresponda aplicar en su lugar. No obstante ello, la doctrina especializada admite la existencia de supuestas excepciones [3] a este principio, que surgirían de la propia letra de la ley, pero que a poco de ver no resultan ser tales. En ese sentido, se suelen mencionar: la renuncia al empleo, la conciliación, la transacción, el desistimiento del derecho, la caducidad y la prescripción liberatoria. Las analizaremos a cada una de ellas a continuación.

2. La renuncia al empleo

En rigor de verdad, la renuncia al empleo, de renuncia tiene sólo el nombre, porque es un caso de rescisión contractual —y no de renuncia a ningún derecho— [4] al igual que el despido sin causa que dispone el empleador. Acaso tal calificación obedezca a una incorrecta asimilación con la dimisión a ciertos cargos públicos. Es una facultad que la ley no podría válidamente coartar sin afectar la libertad constitucional de contratar (art. 14, Const. Nac.), con mayor razón dado el carácter estrictamente personal de las prestaciones comprometidas por el trabajador (arts. 4 y 37 de la LCT). Por tal motivo es que se encuentra legalmente contemplada en el art. 240 de la LCT.

Es a causa de no distinguir entre modos de extinción de los contratos y modos de extinción de las obligaciones, además de la señalada homonimia, el hecho de que buena parte de la doctrina y la magistratura laboral recurrentemente confunde uno y otro instituto (rescisión unilateral y renuncia a un derecho) [5] , tanto como sucede con los supuestos de distractos onerosos (rescisión bilateral) subsumibles en el art. 241 de la LCT (tal el caso del llamado “retiro voluntario”) y los acuerdos transaccionales del art. 15 de la misma ley. Es que la extinción del contrato de trabajo es independiente de la extinción de los créditos del trabajador. La LCT es clara al respecto, pero es el Código Civil el que quizás haya contribuido a la confusión, pues en varias de sus disposiciones utiliza e intercambia promiscuamente los términos “obligación” (contractual: efecto de un contrato) y “contrato” (fuente de la obligación). Con motivo de tan grave error, a este distingo hemos apuntado en otro trabajo [6] , cuestión que ahora encuentra respaldo en el nuevo Proyecto de Código Civil unificado, que con mayor precisión diferencia los supuestos de extinción de los contratos (arts. 1.076 a 1.116) de los de las obligaciones (arts. 865 a 956).

 

3. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios

  Conforme al texto del art. 15 (1ª parte) de la LCT, “los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”. Por error, la doctrina y la jurisprudencia en general (y más aun en nuestra materia) suelen confundir transacción con conciliación, y cada vez que se ha intentado esbozar una distinción entre ambas figuras, se arribó a conclusiones erradas [7] . Pues bien, la conciliación no es más que un método alternativo (al proceso judicial) para solucionar conflictos (los otros son la negociación directa de las partes, la mediación y el arbitraje). Mediante la gestión conciliatoria (un conciliador procura el avenimiento proponiendo fórmulas de composición del conflicto), de tener éxito, se puede arribar, como resultado, a una transacción, a un desistimiento de la pretensión o a una allanamiento a la misma [8] . Recíprocamente, la transacción (resultado) puede ser producto tanto de la negociación directa de las propias partes en pugna como de la negociación asistida por un tercero ajeno a la disputa, en el caso de la mediación y la conciliación (medios). Esto permite apreciar que conciliación y transacción son dos institutos diversos, que operan en diferentes planos (el de los medios y el de los resultados). La primera es un instituto adjetivo (aunque no necesariamente procesal), en tanto la segunda es un instituto sustantivo (un contrato declarativo-extintivo de derechos) que, en ciertos casos, adquiere proyecciones o efectos procesales. Queda claro, así, que la conciliación no posee, per se, virtualidad extintiva de ningún derecho. Veamos qué sucede al respecto con la transacción.

La LCT emplea desacertadamente la terminología jurídica. Al hablar de “acuerdos conciliatorios” alude a un género (los acuerdos logrados en base a una conciliación) del cual la transacción es la única especie. Es que, dado que el resultado de la gestión conciliatoria sólo puede ser una transacción, un desistimiento o un allanamiento, y estos dos últimos no son acuerdos, sino actos jurídicos unilaterales procesales [9] , queda más que claro que decir “acuerdo transaccional” o “acuerdo conciliatorio” es lo mismo que decir “transacción”, lo cual implica una redundancia injustificada. Puede decirse, empero, que acuerdos conciliatorios serían aquellos a los que se ha arribado como consecuencia de la intermediación de un tercero (juez o conciliador laboral), en tanto que acuerdos transaccionales serían los denominados “acuerdos espontáneos”, alcanzados sin tal intervención, sino por las propias partes mediante negociación directa y privada, y que luego se presentan para homologación en el Ministerio de Trabajo (previa ratificación personal de sus términos por parte del trabajador) o ante el juez de la causa, en su caso. Sin embargo, este distingo es sólo “cuestión de palabras” y no conceptual ni técnico, pues en todos los casos el producto o resultado es invariablemente una transacción, como acto jurídico sustancial.

Otro tanto sucede con los “acuerdos liberatorios”. Esto de “liberatorio” pretende hacer alusión a cualquier tipo de convenio mediante el que se libera de una deuda al empleador [10] , lo cual, a la luz del principio de irrenunciabilidad, es un despropósito, como también lo es hablar, al mismo tiempo, de “justa composición de los derechos e intereses” del trabajador (que es lo tutelado por la LCT) y de liberación del empleador de sus obligaciones laborales. Es que la liberación de las deudas del empresario para con el trabajador sólo puede tener cabida en nuestra materia a través del pago (arg. art. 260 de la LCT), y éste es un acto jurídico unilateral y no un acuerdo [11] . Únicamente en el contexto de la transacción (art. 15, LCT) se permite que el trabajador negocie sus derechos, pero a condición de que estos sean real o, al menos, potencialmente litigiosos. La liberación (parcial) es, pues, un efecto de la transacción.

Ahora bien, si todos los derechos laborales son irrenunciables ¿cómo se explica que se admita la transacción? Y la respuesta es que, en realidad, lo que se transige son pretensiones y no derechos. Cuando un derecho es “dudoso” (como reza el Código Civil), es decir, su fundamento mismo es discutible (potencialmente litigioso), o cuando un derecho es litigioso (está siendo discutido en juicio) es, en puridad, una pretensión [12] . Si la parte contraria la reconociera como cierta o si una sentencia acogiera esa pretensión, esa declaración de certeza la elevaría a la categoría de “derecho”. Por ejemplo, cuando un trabajador es despedido con invocación de justa causa carece, en principio, del derecho a la percepción de una indemnización por despido (como sí lo tendría si hubiera sido despedido sin causa), a menos que impugne exitosamente la medida alegando que la causal de despido es falsa, o que no le es atribuible, o que no justifica tan drástica decisión. En tal caso, lo que hay no es más que una pretensión contra su empleador, que deberá invocar y probar en juicio (acreditando los hechos en los que procura sustentarla), y que por ello puede ser materia de transacción. O aun tratándose de un despido sin causa o arbitrario, podría ser objeto de transacción la indemnización por antigüedad si se discutiera su base de cálculo, por ejemplo, por no encontrarse debidamente acreditadas las horas extras tomadas como parámetro de la mejor remuneración devengada normal y habitual. Por lo tanto, la incertidumbre en cuanto al derecho a negociar es la base de toda transacción [13] .

Por definición, no puede ser materia de transacción un “derecho cierto”. Sólo los derechos litigiosos o dudosos pueden serlo [14] . Y la duda debe ser razonable y no un capricho o una patraña del empleador para no pagar lo que efectivamente adeuda, lo cual debe ser evaluado por la autoridad actuante. Esto explica que la transacción no es en modo alguno —como tantos erradamente afirman— una excepción al principio de irrenunciabilidad. En una transacción, trabajador y empleador arriban a un acuerdo sobre pretensiones: la del trabajador a percibir lo que estima que se le debe, p. ej., una indemnización por despido (o por trabajo en negro o por accidente laboral) [15] , y la pretensión opuesta del empleador de no abonar suma alguna o sólo una parte de lo reclamado, porque arguye con fundamento que nada adeuda (o que debe menos de lo reclamado). Así, el trabajador obtiene, negociación mediante (asistida o no, según el caso, por un conciliador) una parte de su pretensión (que de otro modo difícilmente lograría percibir al cabo de un tortuoso juicio con resultado incierto) desistiendo de la porción restante, y el empleador reconoce parte de aquella pretensión (allanamiento parcial) y se compromete a satisfacerla, obteniendo una quita a cambio.

A diferencia de la transacción común, para la cual no se exige que las concesiones recíprocas de las partes guarden cierta proporcionalidad, es requisito esencial de la transacción laboral que los sacrificios mutuos sean relativamente equivalentes [16] , de modo de permitir verificar “que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”, como lo exige el art. 15 de la LCT. La transacción no se presume y es de interpretación estricta (arts. 835 y 874 del Código Civil), porque puede conllevar, de algún modo, al menos potencialmente, una renuncia, por lo que en caso de duda sobre si algún rubro del reclamo está o no comprendido en el acuerdo, debe estarse por su exclusión [17] , cosa que muchos jueces laborales se han empeñado en ignorar. Es lo que sucede con cierta cláusula de estilo, usualmente incorporada a estos convenios (y avalada judicialmente) [18] , por la que el trabajador renuncia —a cambio del pago de una parte de su crédito— a todo reclamo fundado en la relación laboral. Sin embargo, esta declaración debe entenderse sólo circunscripta a los conceptos que fueron objeto de controversia o reclamo, pero en cuanto a cualquier otro rubro resulta nula y debe tenerse por no escrita, por lo cual aquél siempre puede reclamar el crédito que no haya sido expresa y detalladamente incluido en la transacción. No obsta a ello su homologación, por cuanto el efecto de la cosa juzgada que se le atribuye a ésta es, en ese aspecto, inoponible al trabajador.

Todo acuerdo transaccional laboral requiere, como condición sine qua non de validez (además de la presencia personal del trabajador con asistencia letrada), que la autoridad administrativa o judicial actuante, según el caso, pronuncie una resolución aprobatoria de tipo jurisdiccional, fundada (homologación), por la cual dictamine que mediante el acuerdo celebrado se ha logrado una justa composición de los derechos del trabajador [19] (es decir, que éste no ha renunciado a derechos que por ley son irrenunciables). Está claro que con cláusulas de renuncia indiscriminada como la denunciada en el párrafo anterior jamás un funcionario podría discernir qué se está resignando en cada caso concreto (rubros, montos, etc.), razón por la cual debería denegarse la homologación solicitada. De allí que luzcan tan pueriles las razones de quienes defienden la validez de tales estipulaciones. Un convenio no presentado a homologación, o que habiéndolo sido no obtuviera —por no merecerlo, a juicio de la autoridad actuante— la pertinente aprobación, es nulo, por lo cual el trabajador puede volver a reclamar el total de su pretensión originaria, como si la transacción jamás hubiese existido. No obstante, dado que la nulidad está dirigida al empleador (art. 49, LCT), si al trabajador le conviniera invocar la existencia del acuerdo, podrá exigir su cumplimiento, pero deberá hacerlo a través de un juicio de conocimiento (o mediante un juicio ejecutivo, si se tratase de un crédito líquido y exigible que consta en un instrumento público), o requerir previamente su homologación. Esta resolución le confiere al acuerdo efectos análogos a los de una sentencia judicial. Empero, en caso de incumplimiento de un convenio homologado no renacen los derechos (rectius: pretensiones) a los que el trabajador hubiera abdicado pero, en compensación, la transacción es ejecutable, como dijimos, al igual que una sentencia definitiva, y el empleador será pasible de ser sancionado en los términos del art. 275 de la LCT.

 

4. El desistimiento del derecho

   En puridad de verdad, lo correcto es hablar de “desistimiento del derecho debatido en juicio” [20] . Es que no hay desistimiento sin juicio pendiente. Se discute si la LCT admite, en su art. 277, el desistimiento del derecho [21] , o si sólo se refiere al del proceso o la acción [22] . Pero lo cierto es que, amén de la claridad del texto legal (producto de la reforma de la ley 21.297), que no permite albergar dudas, al igual que en el caso anterior, lo que sería objeto de desistimiento, en el primer supuesto, no es propiamente un derecho, sino tan sólo una pretensión. Es que los derechos no se desisten; se renuncian, y ya dijimos que la LCT declara inválida la renuncia de los derechos, cualquiera sea su fuente. El trabajador sólo puede desistir de pretensiones debatidas en juicio atinentes a derechos dudosos (lo cual excluye la llamada litis temeraria o maliciosa del empleador para no pagar una deuda), y no a derechos ciertos, reconocidos o indiscutibles, porque estos —sin excepciones— son siempre irrenunciables. La diferencia con la transacción es que este otro es un acto jurídico unilateral y no un acuerdo (de allí el error contenido en el art. 15 de la LCT, al referirse, con respecto a este tipo de negocios jurídicos, como acuerdos liberatorios) y siempre es judicial. Sería el caso, vgr., de un trabajador que intuye que no podrá probar la relación de trabajo “en negro” alegada a fin de percibir lo que estima que se le debe y desiste de su reclamo. Es claro que la mencionada tampoco comporta una verdadera excepción al principio de irrenunciabilidad. Sostener lo contrario, esto es, que realmente se puede desistir del derecho —como pareciera surgir de una lectura desprevenida de la ley—, implicaría admitir la existencia de una grosera contradicción entre varias disposiciones de la LCT, lo cual es inexacto. En la labor interpretativa, las normas deben armonizarse unas con otras y no contraponerse [23] (nos referimos a los arts. 12, 15 y 277 de la LCT). Como en el supuesto anterior, el juez de la causa deberá dictar, luego de analizar las razones que motivaron al trabajador a desistir (decisión que éste deberá ratificar personalmente ante aquél), una resolución fundada por la que considera que tal desistimiento no afecta el orden público laboral, vale decir, que en virtud de aquella decisión no se han resignado derechos irrenunciables [24] . No obtenida la homologación, el desistimiento es inválido y el juicio deberá proseguir.

 

5. La caducidad de ciertos derechos

  Por razones también de orden público, la LCT otorga algunos derechos sujetos a un muy breve plazo para hacerlos valer, para que ciertas situaciones sean despejadas lo antes posible, en pos de la seguridad jurídica y la necesaria armonía en la que debe transcurrir la relación laboral. Ejemplos de ello son: el plazo de treinta días para que el trabajador impugne las medidas disciplinarias (art. 67, LCT) y el plazo de noventa días fijado en el art. 135 para que el empleador inicie la acción de responsabilidad por daños graves e intencionales provocados por el trabajador en bienes de su propiedad. Otros supuestos de caducidad son los previstos en los arts. 157, 186, 207 y 269 de la misma ley. Dado su carácter excepcional, el art. 259 de la LCT establece que “no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley”, vale decir, que la única fuente de caducidades es la ley. A partir del juego armónico de estas normas y las que regulan la extinción de las obligaciones laborales, surge claramente que el instituto de la caducidad es inaplicable con respecto a los créditos del trabajador.

 

6. La prescripción extintiva

  Los derechos, si bien no se extinguen por el mero transcurso del tiempo, sí puede extinguirse la acción judicial para hacerlos valer en un juicio, si se consume el plazo que la ley ha previsto para ello. Para que esto suceda, al paso del tiempo tiene que sumarse la inacción del titular del derecho durante ese lapso. Que se trate de derechos irrenunciables no implica que sean también imprescriptibles, porque la ley no ampara la desidia. Sin embargo, es este un instituto que debe interpretarse y aplicarse restrictivamente en caso de duda. La LCT prevé un plazo de dos años para todo crédito laboral (art. 256); no obstante, puede ser interrumpido y suspendido. La prescripción empieza a correr desde que el derecho nace (devengo) y puede ser ejercido. Las causas y los efectos de la suspensión y la interrupción de la prescripción son establecidos, de modo general, por el Código Civil. La prescripción se suspende, en lo que aquí interesa, por única vez y por el plazo de un año, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica (art. 3.986, Cód. Civil). El inicio del trámite conciliatorio suspende el curso de la prescripción, pero por el término que establece el art. 257 de la LCT (art. 7, ley 24.635). La suspensión tiene como efecto detener el curso de aquélla, pero una vez desaparecida la causa de suspensión, el plazo continúa corriendo y se adiciona al ya transcurrido. En el caso de la interrupción, en cambio, aparecida una causa legal, el plazo ya corrido se tiene por inexistente, y cuando ella cesa, su conteo se reinicia nuevamente desde cero. A las causales establecidas por el Código Civil (interrupción por demanda judicial, por reconocimiento del derecho y por compromiso arbitral) la LCT agrega la interrupción por reclamo administrativo (art. 257), que aborta su curso por todo el tiempo que demande el trámite, pero en ningún caso por un lapso superior a seis meses. En cuanto a lo referido a las acciones por responsabilidad por accidentes y enfermedades profesionales, la LCT dispone que éstas prescribirán a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima (art. 258), norma de aplicación para los reclamos por fuera del régimen de la LRT 24.557, ley que, a su vez, establece que “las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral” (art. 44). Las cuestiones sobre prescripción son de orden público, por lo que no pueden ampliarse o reducirse plazos, ni introducirse causales de suspensión, interrupción o dispensa que no sea por ley [25] .

Prescripción y caducidad, pese a su similitud (por compartir un mismo supuesto de hecho: inacción del titular de un derecho por cierto tiempo, y obedecer a una misma finalidad), son institutos diversos. La razón estriba en que hay derechos dotados de acción judicial para que en caso de incumplimiento, desconocimiento o turbación —según el caso— del obligado a cumplirlo o respetarlo, el titular de ese derecho lo pueda hacer valer en juicio. Y hay otros derechos que carecen de tal acción, por el simple hecho de ser facultativo para su titular hacerlos valer o no por sí mismo y sin necesidad de acudir a la Justicia (vgr., renunciar al empleo), o para los cuales es necesario previamente cumplir con una carga (derechos expectantes) para que el derecho nazca (p. ej., cumplir con los recaudos establecidos en el art. 11 de la LNE 24.013, bajo pena de no devengar las indemnizaciones allí previstas). La caducidad puede recaer sobre toda clase de derechos, sean dotados de acción, potestativos, expectantes o procesales (en materia laboral, nunca respecto de los créditos del trabajador), en tanto que la prescripción, sólo sobre los derechos dotados de acción (como los créditos laborales) [26] . La duda se plantea cuando la ley establece un plazo sobre derechos de esta última clase sin mayores precisiones sobre su régimen. Como criterio orientador, se suelen señalar como diferencias: a) la caducidad extingue definitivamente el derecho; la prescripción, en cambio, extingue sólo la acción judicial para obtener su cumplimiento forzado, pero no el derecho en sí, que subsistirá como obligación natural, y es por ello que el pago de una deuda prescripta es irrepetible, en tanto que sí lo es el pago de una obligación caduca, ya inexistente; b) la caducidad es excepcional, sólo opera en las situaciones enunciadas por la LCT; en cambio, la prescripción es general y actúa sobre todo crédito laboral; c) la caducidad tiene plazos breves, que no pueden ser suspendidos ni interrumpidos (salvo en materia procesal y administrativa); al contrario, la prescripción tiene plazos extensos y es susceptible de ser suspendida e interrumpida; d) la caducidad es automática y puede ser declarada de oficio por el juez; en tanto que la prescripción, al ser renunciable, debe ser alegada por el demandado en su primera presentación judicial, como única oportunidad válida para hacerlo, y por ello no puede ser declarada de oficio; e) la caducidad puede ser instituida tanto por ley como por una cláusula contractual (en materia laboral, sólo por ley); la prescripción únicamente puede tener por origen una norma legal; f) la prescripción ganada es renunciable, en cambio, la renuncia que se haga de la caducidad operada no hace renacer el derecho definitivamente perdido.

 

7. Colofón

  Lo expuesto demuestra que no existen verdaderas excepciones al principio general de irrenunciabilidad, como suele afirmar la doctrina laboral, acaso como resultado de un análisis algo superficial del asunto; ello así, porque en ninguno de los supuestos enunciados existe renuncia a derechos por parte del trabajador.

Por último, dejamos para las notas al pie algunas cuestiones incidentales, aunque no menos importantes, surgidas a propósito de las conclusiones precedentes.


* Artículo publicado en la Revista Doctrina Laboral y Previsional Errepar, nº 334, junio 2013, pp. 602 y ss.

[1] Víd. De la Fuente, Horacio H., Orden público laboral (primera parte), DT 2009 (enero), 1 - Sup. LLP Derecho Laboral, 1/1/2009, 15; La Ley On Line.

[2] A partir de la reforma al art. 12 de la LCT por parte de la ley 26.574, ya no caben dudas con respecto a que los derechos que por encima de los mínimos garantizados por la ley y el CCT hubieran acordado las partes en los contratos individuales, son también irrenunciables.

Con relación a lo dispuesto por el art. 58 de la LCT, cabe entender que sus términos, tal como surge de su propio epígrafe, sólo se refieren al hecho de la renuncia al empleo, porque la renuncia a los derechos está excluida en forma absoluta por el citado art. 12 de la misma ley (cfr. Fernández Madrid, Juan C. – Caubet, Amanda B., Leyes fundamentales del trabajo, sus reglamentos y anotaciones complementarias, 12ª ed., La Ley, 2011, p. 39, comentario al art. 58 de la LCT).

[3] Víd. por todos, Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, 14ª ed., Abeledo-Perrot, 2011, Tº 1, pp. 122 y ss.; Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, 8ª ed, Astrea, 1999, tº 1, pp. 124 y ss.; De Diego, Julián A., Manual de derecho laboral para empresas, 4ª ed., Errepar, 2011, pp. 56 y ss.; y Montoro Gil, Gonzalo V., Manual actualizado en derecho del trabajo y la seguridad social, D&D, 2010, pp. 89 y ss.; entre muchos otros.

[4] En similar sentido, Herrera, Enrique, Extinción de la relación de trabajo, Astrea, 1986, p. 14.

[5] Es el caso, vgr., de Goyena, Juan C., La renuncia al empleo como acto jurídico bilateral, DT, XXXIV-1; de Rodríguez Saiach, Luis A., Fraude. Sociedades y despido, Gowa, 2004, pp. 31 y ss.; y de Pose, Carlos, Fraude y simulación en el derecho laboral, 2ª ed., Grinberg, 2011, p. 147; y Ley de contrato de trabajo comentada, 2ª ed., Grinberg, 2004, p. 37, comentario al art. 15.

[6] Dowhaluk, Christian S., Acuerdos extintivos laborales. Extinción del contrato de trabajo y de las obligaciones laborales por mutuo acuerdo de las partes (arts. 241 y 15, LCT), García Alonso, 2012, pp. 29 a 156; donde analizamos los diversos modos de extinción de los contratos y las obligaciones.

[7] Sólo a título de ejemplo, antaño la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires intentó, infructuosamente, distinguir entre ambos institutos, al señalar, con imprudente vaguedad e imprecisión conceptual, que la conciliación es el acto por el cual las partes, con la mediación del juez, realizan un acuerdo al que el magistrado, por estimarlo justo, le da fuerza de decisión; mientras que la transacción es el acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (SCBA, 30/7/74, RLL, 36-304, nº 287, fallo citado por Meilij, Gustavo R., Contrato de trabajo, Depalma, 1980, Tº I, pp. 83 y ss.).

Un pormenorizado examen de las diversas posturas sobre el tema puede verse en la obra de nuestra autoría citada en nota anterior (pp. 96 y ss.).

[8] Cfr. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, 2011, Tº V, Actos procesales, pp. 513 y ss.; Manual de derecho procesal civil, 20ª ed., Abeledo-Perrot, 2010, pp. 461 y ss.; Morello, Augusto M. – Sosa, Gualberto L. – Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 1989, Tº IV-A, pp. 18 y ss.; y Tº X-B, actualización 2005, p. 101; y Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, 2ª ed., La Ley, 2006, Tº II, pp. 173 y ss.

[9] De acuerdo con los arts. 305 y 307 del CPCCN, tanto el desistimiento del derecho como el allanamiento a la demanda no requieren conformidad de la contraparte; sí, en cambio, el desistimiento del proceso, para el cual se exige tal conformidad si se ha notificado la demanda (art. 304 del CPPCN).

[10] Tal es la equivocada conclusión, entre otros, de Fernández Campón, Raúl, Régimen de contrato de trabajo, 8ª ed., Astrea, 2000, p. 26, comentario al art. 15, LCT.

[11] Víd. por todos, Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 1998, p. 94, nro. 184.

[12] Pretensión material y pretensión procesal, respectivamente (con relación a estos conceptos, véase el excelente trabajo del profesor Ranilla Collado, Alejandro, La pretensión procesal, Revista de derecho procesal civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/581.pdf).

Este distingo nos permite hablar de conciliación judicial y de conciliación extrajudicial como medio de solución de disputas de derechos, y, según sea su objeto, de transacción (resultado de dicha gestión) de derechos litigiosos y de transacción de derechos no litigiosos (o “dudosos”, conforme la terminología del Código Civil). Asimismo, según sea el método de solución o composición del conflicto empleado, podemos hablar —de acuerdo al resultado logrado— de transacción por negociación directa, de transacción por mediación y de transacción por conciliación.

[13] El requisito de la “cosa dudosa” (res dubia) debe darse no sólo fuera del proceso, sino también en los litigios. A tono con lo que dispone el art. 860 del Cód. Civil, su ausencia podría llevar a nulificar la transacción (cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., Manual de obligaciones, Astrea, 1997, p. 523).

[14] Víd. art. 832, Cód. Civil. En lo que hace a nuestra materia, la opinión coincidente de Maza, Miguel Á. (dir.), Ley de contrato de trabajo 20.744 comentada, 3ª ed., La Ley, 2009, pp. 31 y ss., comentario al art. 15, LCT; de Etala, Carlos A., Contrato de trabajo, 6ª ed., Astrea, 2010, Tº 1, p. 70, comentario al art. 15, LCT; de Mark, Mariano H., Ley de contrato de trabajo, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 2011, p. 33, comentario al art. 15, LCT; de Rubio, Valentín, Manual práctico laboral y previsional, Errepar, 2000, p. 7; y de Grisolía, Julio A. – Perugini, Alejandro H., Procedimiento laboral, Abeledo-Perrot, 2012, Tº II, pp. 796 y ss.; entre otros.

En la jurisprudencia del fuero, víd. CNAT, Sala III, 26/9/2006, “Filgueiras, Roberto S. c/ Argencos S.A.”; Íd., Sala V, 19/5/2006, “Vivas, Miguel Á. c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; Íd., Sala VII, 12/10/2006, “Quiroga, Guillermina E. c/ Danone Argentina S.A.”; entre muchos otros fallos que citamos en nuestra ya mencionada obra sobre el tema.

[15] Con relación a las indemnizaciones por infortunios laborales, encontramos un interesante caso por un accidente in itinere sufrido por un trabajador, objeto de nuestro comentario, en el cual se revocó la resolución judicial que homologó el acuerdo transaccional al que arribaron espontáneamente las partes por haberse considerado esencial contar previamente con un dictamen pericial médico (víd. CNAT, Sala V, 6/12/2011, “Juárez, Santiago Gastón c/ Interacción ART S.A. s/ accidente ley especial”, elDial.com, AA7422, con nota de Dowhaluk, Christian S., Acuerdos transaccionales e irrenunciabilidad de derechos, en http://www.garciaalonso.com.ar/doc-40-acuerdos-transaccionales-e-irrenunciabilidad-de-derechos.html).

[16] En igual sentido, Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, Tº 3, pp. 589 y 590.

Empero, entendemos que lo que la norma del art. 15 de la LCT procura, en realidad, y más allá de lo que expresa literalmente en relación a “las partes”, es tutelar los derechos e intereses del trabajador, y siendo esto así, nada obsta a que el empleador se avenga a satisfacer la totalidad de la pretensión de aquél, pues la mentada “justa composición” constituye apenas el piso mínimo a partir del cual puede considerarse razonable (para el trabajador) el acuerdo alcanzado a los efectos de su homologación.

[17] “Cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transacción o sobre la medida de las concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensión sobre la cual se duda no están incluidos en la transacción” (cfr. Llambías, Jorge J., Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, 1979, Tº II-A, p. 812, comentario al art. 835, y sus citas doctrinales y jurisprudenciales).

Debe tenerse presente que en materia laboral la interpretación de los alcances de la transacción es aun más estricta que en el derecho común, pues si se valora que el Código Civil está llamado a regir preponderantemente con relación a derechos ampliamente disponibles, y aun así impone un criterio restrictivo como el plasmado en el art. 835, no cabe otra conclusión en cuanto a lo que a transacción laboral respecta, de cara al principio general de irrenunciabilidad que la gobierna y en virtud de que la duda debe resolverse a favor del trabajador (art. 9 de la LCT), esto es, por la subsistencia de su crédito, y no por la liberación del empleador, como tantas veces la Justicia resolvió equivocadamente.

[18] Nos referimos a un viejo fallo plenario de la Justicia Nacional del Trabajo, anterior a la sanción de la LCT 20.744 (CNAT, Plenario 137, “Lafalce c./ Casa Enrique Schuster S.A.”, del 29/7/70), basado en disposiciones civiles aplicables por entonces al caso, y cuya infame doctrina ha sido seguida por numerosos tribunales provinciales (y luego extendida indebidamente a los acuerdos conciliatorios y rescisorios concertados en sede administrativa), aunque cada vez con mayor vigor está siendo objeto de severos cuestionamientos. En nuestra opinión, carece en absoluto de vigencia a partir de la sanción de la LCT, en razón de su incompatibilidad con lo dispuesto por ésta en sus arts. 12, 15 y 58. Las razones de este aserto y las diferentes posiciones al respecto pueden consultarse en nuestra obra citada en nota 6 (pp. 219 a 237). Empero, nadie ha podido sostener con fundamento lo contrario.

De acuerdo a esta perimida doctrina plenaria, visiblemente repugnante al orden público laboral, “la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que ‘una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera’, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado”.

[19] Lamentablemente, en la práctica, la fundamentación requerida por la ley no pasa de ser una fórmula estereotipada que sólo se limita a repetir el texto legal (cfr. Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando M., Las relaciones laborales ante el concurso y la quiebra, Ábaco, 2004, pp. 72 y ss.; Maza, Miguel Á. - Plaisant, Elio G., en Allocati (dir.) – Pirolo (coord.), Ley de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, comentada, anotada y concordada, 2ª ed., Astrea, 1999, Tº II, p. 78, comentario al art. 69 de la ley 18.345; Monsalvo, Manuel, Extinción de los créditos laborales, en Ackerman (dir.) – Tosca (coord.), Tratado de derecho del trabajo, Rubinzal-Culzoni, 2005, Tº IV, pp. 691 y 692; Machado, José D., La revisión judicial de los acuerdos homologados por la administración laboral, DT 2006 (junio), 847). Ya lo predijo la doctrina a poco tiempo de sancionada la LCT (víd. Ruprecht, Alfredo J., Contratos de trabajo. Ley nº 20.744, Lerner, 1974, pp. 27 y 28). Acerca de la naturaleza jurídica de la homologación, véase nuestra ya citada obra (pp. 157 y ss.).

[20] Tanto la transacción de derechos litigiosos, como el allanamiento a la demanda y el desistimiento del proceso y del derecho son modos anormales de terminación del proceso judicial. Los códigos rituales también mencionan, con notorio error, la figura de la conciliación, no obstante que si ella no se hubiera concretado en algún acto jurídico extintivo de la pretensión objeto de debate —sea mediante una transacción, un desistimiento o un allanamiento— no se advierte de qué modo tendría virtualidad por sí sola para extinguir el proceso (recordemos que ella es, al igual que la mediación y la negociación directa, sólo un medio de solución de disputas). Esto es a causa de una inadmisible utilización dual del lenguaje técnico, que imprime al vocablo “conciliación” la doble significación de “acción” y de “efecto” (o de medio y de resultado).

[21] Las distintas opiniones con relación al tema pueden también consultarse en nuestra obra sobre acuerdos extintivos (op. cit., pp. 59 y 60).

Empero, no debe creerse que abundan esas opiniones de la doctrina a las que hicimos alusión. Muy por el contrario, antes bien, resulta altamente llamativo que sobre tan delicado tema se haya escrito tan poco, a punto tal que en muchas obras, aun en las de cierta envergadura, al comentar el art. 277 de la LCT, o bien se soslaya toda referencia en relación al punto, o el comentario se limita, apenas, a reiterar el texto legal; no así con el resto de las cuestiones que este mismo artículo abarca.

Rescatamos, sin embargo, el análisis de una prestigiosa doctrina que entiende al respecto que mientras no se haya operado la prescripción, el desistimiento de la acción no ofrece dificultad, ya que siempre puede quien desiste iniciar un nuevo proceso. Pero si no existiera esta posibilidad en virtud de la prescripción operada, estima que no puede homologarse el desistimiento porque implica una renuncia. Y a propósito del desistimiento del derecho, señala que sólo cabe aceptar el de aquél que haya sido satisfecho fuera del proceso, pues de lo contrario estaríamos validando la renuncia. Esta relación entre desistimiento procesal y satisfacción sustancial evita la contradicción normativa entre los arts. 12 y 277 de la LCT. Es que, según entiende, no se puede impedir que el trabajador desista de la acción y del derecho si expresamente y en forma personal manifiesta haber sido desinteresado de sus acreencias y acompaña la correspondiente demostración instrumental (cfr. Capón Filas, Rodolfo E., en Altamira Gigena (coord.), Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, Astrea, 1981, Tº 2, p. 620).

[22] Recordemos que en el caso del desistimiento del proceso (o de la acción), el actor conserva la posibilidad de plantear la misma pretensión en un proceso posterior —salvo que haya operado la prescripción de la acción (véase, no obstante, lo que señalamos en el texto principal respecto de la renunciabilidad de la prescripción cumplida, como así también lo que establece el art. 3987 del Código Civil)—, pues la voluntad de abandono invocada no alcanza ni afecta al derecho material que pudiera corresponderle. Por el contrario, en el supuesto del desistimiento del derecho (o de la acción y del derecho), una vez admitido, el actor no puede promover otro proceso por el mismo objeto y causa (conf. art. 305, CPCCN). Es por ello que en este caso no se exige la conformidad del demandado (a diferencia del desistimiento del proceso, víd. art. 304, CPPCN). Sin embargo, el juez de la causa debe examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio y, en caso afirmativo, dará por terminado el juicio (conf. art. 305, CPPCN, ambos preceptos aplicables conf. art. 155 de la LO 18.345).

[23] Víd. CSJN, Fallos, 297:142; 300:1080: 301:460; 310:195; 312:111 y 1614; entre otros.

[24] De modo que, a despecho de lo que afirma alguna doctrina (Pirolo, Miguel Á. – Murray, Cecilia M. – Otero, Ana María, Manual de derecho procesal del trabajo, Astrea, 2004, p. 272; Sardegna, Miguel Á., Ley de contrato de trabajo y sus reformas, comentada, anotada y concordada, 7ª ed., Universidad, 1999, p. 933, comentario al art. 277; entre otros) los recaudos legales para validar el desistimiento del “derecho” no son solamente la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial previa valoración de las razones que motivaron su decisión, sino la constatación —acaso más importante aun— de que por conducto de dicho desistimiento no se esté renunciando a derechos ciertos e indiscutibles que por ley son irrenunciables, de modo de no convertir en letra muerta la manda del art. 12 de la LCT. Esa es la finalidad de la homologación; no hace falta que el art. 277 lo ordene expresamente, porque ello surge del juego armónico de otras normas de la LCT, vgr., sus arts. 7, 8, 12, 13, 15 y concordantes.

En similar sentido que nosotros se expide otra doctrina, que postula que los tribunales “…podrían denegar tal homologación cuando entiendan o sospechen que el desistimiento abarca derechos no litigiosos irrenunciables[…]. Recuérdese que sólo podrían ser objeto de una transacción créditos reclamados de carácter litigioso pero [no] aquellos que carezcan de esta característica. Por ende, mucho menos puede tolerarse que medie, lisa y llanamente, la renuncia de tales derechos por el medio indirecto de este instituto” (cfr. Maza, op. cit., p. 453, comentario al art. 277).

No obstante, no puede soslayarse la importancia que tiene en la especie que el juez indague en los motivos por los cuales el trabajador decide desistir total o parcialmente del derecho invocado como sustento de su demanda, pues como en el caso no puede exigirse, naturalmente, la equivalencia de las concesiones recíprocas o la “justa composición de los derechos e intereses” del trabajador (art. 15, LCT), las razones esgrimidas por éste deben ser meritadas muy cuidadosamente.

[25] Con relación a esta temática, amplíese en Dowhaluk, Christian S., La prescripción en el derecho del trabajo y de la seguridad social, en NovellinoDowhaluk, Manual de la prescripción adquisitiva y de la prescripción liberatoria, civil – comercial – concursal – tributaria – laboral – previsional – penal, García Alonso, 2009, pp. 217 a 281.

[26] Víd. De la Fuente, Horacio H., Prescripción y caducidad, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado de derecho del Trabajo, Astrea, 1993, Tº V, pp. 667 y ss., especialmente, pp. 699 y ss.

 

 

Dr. Christian S. Dowhaluk. Abogado. Autor de libros y artículos de la especialidad.

 

Este trabajo doctrinario se encuentra protegido por la Ley de Propiedad Intelectual 11.723. Se autoriza su uso parcial bajo la condición de citar la fuente.

 

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Inconstitucionalidad de la prohibición de actualizar la cuota alimentaria conforme al aumento del costo de vida [1] .

Por Claudio A. Belluscio

1.                  La actualización con posterioridad a la ley 23.928.

 

La ley 23.928 —más conocida como Ley de Convertibilidad— sancionada el 27/3/91, estableció en sus arts. 7° y 10° la prohibición de la indexación o actualización de las deudas dinerarias por la variación de los precios.

 

El art. 7° de dicha ley disponía que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes cumple con su obligación dando al día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Agregaba que, quedaban derogadas las disposiciones legales o reglamentarias y que serían inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieran lo dispuesto.

 

Por su parte, el art. 10° de la misma ley expresaba: “Deróganse con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios. Esta derogación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse, ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar sino hasta el 1° de abril de 1991 en que entra en vigencia la convertibilidad del austral”. 

 

Como en forma acertada expresa Casiello [2] , la prohibición de toda forma de indexación o actualización monetaria contenida en la ley 23.928, reafirmó el principio nominalista de la moneda.

 

A partir de la entrada en vigencia de esta ley, surgió en la jurisprudencia la discusión sobre si dicha prohibición era o no aplicable a las deudas por alimentos.

 

Al respecto, algunos fallos de la Alzada [3] no aplicaron la prohibición establecida en dicha ley respecto de la obligación alimentaria, mientras que otras sentencias provenientes de la misma instancia hicieron aplicación de ella [4] , lo que derivó en la convocatoria de un plenario para unificar el criterio de las distintas Salas de la CNCiv.

2.                  Fallo plenario de la CNCiv. del 28/02/95.

 

Como hemos señalado más arriba, el hecho de que las distintas Salas de la CNCiv. hayan tenido posiciones opuestas respecto de aplicar a las cuotas alimentarias la prohibición establecida en la ley 23.928, hizo necesaria la convocatoria a un plenario [5] con la finalidad de unificar el criterio de la CNCiv., respecto de este tema.

 

La postura mayoritaria del plenario interpretó que era de aplicación a las cuotas alimentarias lo establecido en los arts. 7° y 10° de la ley 23.928, es decir que, a partir del 1/4/91 no eran admisibles los mecanismos de actualización automática a dichas cuotas, en virtud de los índices que reflejen la depreciación monetaria causada por el proceso inflacionario.

 

El voto de la mayoría, en forma impersonal, se fundamentó en lo siguiente:

 

1°) Una vez cuantificada la cuota de alimentos en una suma de dinero, transforma su naturaleza de una deuda de valor en una deuda de dinero, siendo aplicable la prohibición establecida en la ley 23.928.

 

2°) La voluntad del legislador fue la de derogar los mecanismos de actualización de las deudas de dinero, no admitiendo excepciones.

 

3°) La prohibición establecida en los arts. 7° y 10° de la ley 23.928, tiene naturaleza imperativa y carácter de orden público. Por lo tanto, no es procedente una interpretación elástica de sus principios, más allá de su texto.

 

4°) Dicho criterio, es conteste con el que sostuvo con anterioridad la CSJN.

 

Por el contrario, la minoría fundó —en forma impersonal— su posición para rechazar la prohibición de actualizar o indexar la cuota de alimentos, en:

 

1°) La variabilidad de la prestación alimentaria, tomando en cuenta para ello las modificaciones producidas tanto en la situación del alimentado como del alimentante.

 

2°) En el hecho de que el art. 4° del decreto reglamentario 529/91 contemplaba como excepción las obligaciones derivadas de la prestación alimentaria.

 

Por lo tanto, esta posición minoritaria interpretó que el legislador quiso evitar la aplicación del art. 9° de la ley 23.928 a los créditos alimentarios.

 

La postura mayoritaria del plenario, ha sido seguida por fallos posteriores [6] .

 

Si bien la postura mayoritaria del plenario estableció la prohibición de la actualización automática de la cuota de alimentos, a su vez permitió que los mayores costos en los gastos del alimentado —a causa de la inflación— sean reclamados a través del incidente de aumento del art. 650 del CPCCN.

 

Por nuestra parte, consideramos que la solución a la que arribó la mayoría en el plenario de permitir el aumento pero no la actualización por la inflación es contradictoria, ya que si se permite aumentar —mediante el respectivo incidente de aumento— el importe de la cuota debido al incremento de los precios en los bienes y servicios que requiere el alimentado para cubrir sus necesidades, en realidad, se está actualizando la cuota.

 

Cabe acotar que la solución arribada (por mayoría) en ese plenario, sigue vigente al día de la fecha, ya que no hubo otro plenario posterior que contradiga esa decisión.

3.                  Ley 25.561 y sus similares que la prorrogan.

 

Según establece el art. 3° de la ley 25.561, se derogan los arts. 1°, 2°, 8°, 9°, 12 y 13 de la ley 23.928.

 

A su vez el art. 4° de la ley 25.561, modifica el texto de los arts. 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 10º de la ley 23.928.

 

El texto del art. 4° de la ley 25.561 modifica el art. 7º de la ley 23.928, el cual en su redacción actual reza:

 

El deudor de una obligación de dar una suma de dinero determinada de pesos cumple con su obligación dando al día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.

Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.

 

Asimismo, el art. 4º de la ley 25.561 modifica el art. 10º de la ley 23.928, que ahora dice:

“Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. 

 

Podemos observar del texto de las normas legales transcriptas, que la ley 25.561 —al igual que su antecesora, la ley 23.928— aplica el principio nominalista en forma estricta, al prohibir toda forma de indexación o actualización de las deudas.

 

Es decir, que la ley 25.561 ratifica el concepto nominalista acogido por la ley 23.928, al mantener la prohibición contenida en los arts. 7 y 10 [7] .

 

Sin embargo, las circunstancias económicas que rodearon a estas dos leyes no han sido las mismas: la prohibición de indexar o actualizar establecida por la ley 23.928 tenía por finalidad que no se continuara produciendo un proceso inflacionario y para ello fijó la paridad cambiaria uno a uno (U$S 1 = $ 1), mientras que —a nuestro criterio—la misma prohibición establecida en la ley 25.561 no puede tener ese objetivo ya que la inflación se produjo con la devaluación de nuestra moneda respecto del dólar, al derogar la paridad cambiaria la propia ley 25.561.

 

Ello hace más incomprensible la prohibición de actualizar las cuotas de alimentos durante la vigencia de la ley 25.561, que durante la de la ley 23.928.

 

4.                  Inconstitucionalidad de la prohibición de actualización directa de la cuota alimentaria correspondiente a los menores de edad.

 

Algún fallo de la década anterior [8] ha desestimado el pedido de inconstitucionalidad planteado con respecto al art. 4° de la ley 25.561, si a la deuda se le aplicó la tasa de interés activa y dicha tasa fue superior al índice de inflación.

 

Más específicamente, y con posterioridad, respecto a la inconstitucionalidad de esta prohibición de actualizar la cuota por alimentos, la Sala J de la CNCiv. [9] , determinó (por mayoría), lo siguiente: “Respecto del agravio referente al reajuste automático de la cuota alimentaria cabe decir que esta prestación, aún cuando se la considere deuda de valor, no puede ser reajustada de aquel modo en función de la depreciación monetaria, atento la valla que significaba –y significa–, en ese sentido lo dispuesto por el art. 7º de la ley 23.928, en cuanto veda la indexación a posteriori del 1º de abril de 1991 y si bien es cierto que la ley 25.561 introdujo importantes modificaciones a la ley de convertibilidad también lo es que mantiene vigente la prohibición de la actualización de los montos de condena (art. 4º). Ello, claro ésta ha devenido insuficiente. Además, la Cámara Civil resolvió en pleno que con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automáticos de las cuotas alimentarias en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria (28/2/95), doctrina que deviene obligatoria conforme lo establece el art.303 del CPCC” (del voto de la mayoría).

 

Sin embargo, el lúcido voto de la Dra. Mattera señaló en ese mismo fallo [10] : “Estimo que la aplicación del plenario de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 28/02/1995, dictado en autos "D., B. de Q., L. del V. c. Q., C. E." resulta en la actualidad violatorio del bloque normativo constitucional….Estamos poniendo a las personas más vulnerables en la necesidad de transitar un proceso judicial de duración incierta para lograr un ajuste en la cuota destinada a satisfacer sus necesidades inmediatas, cuando es un hecho notorio el aumento en los precios de los productos que componen la canasta familiar y demás prestaciones incluidas en el amplio concepto de "alimentos"…El art. 27 de la CDN reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (inc. 1), y pone en cabeza de los padres u otras personas encargadas del niño la responsabilidad primordial de cubrir dichas necesidades (inc. 2), imponiendo además al Estado la adopción de las medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a ese derecho (inc. 3) y para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (inc. 4). Estas disposiciones, inmediatamente operativas, no pueden de ningún modo conjugarse armónicamente con una norma legal que presupone una estabilidad de precios hoy inexistente, ni con el plenario específico dictado en su consecuencia hace más de una década” (del voto de la doctora Mattera).

 

Este fallo de la Sala J de la CNCiv. trae nuevamente a debate el tema de la actualización automática de la cuota alimentaria conforme al costo de vida, cuando aquella le corresponde a los hijos menores de edad.

 

No compartimos el voto de la mayoría (por el cual se deniega la actualización solicitada) porque vuelve a repetir el argumento erróneo (al igual que lo hizo el voto mayoritario del plenario de la CNCiv. del 28/02/95) de que la obligación de brindar alimentos se encuadra dentro de las obligaciones de dar sumas de dinero.

 

El criterio de la minoría en el fallo de la Sala J tiene un sólido basamento legal, pues tanto el art. 265 (incs. 1º y 2º, conf. ley 26.597) como el art. 372 del Cód. Civ. (aplicables a los hijos menores y mayores de edad) no determinan que la prestación alimentaria que se establece en ellos deba ser satisfecha en dinero.

 

Por el contrario (y si bien, no hay norma que lo establezca específicamente, pero tampoco existe alguna que lo prohíba), la prestación alimentaria en nuestro país puede ser brindada a los hijos de forma integral en especie (siempre que así se haya convenido entre las partes, y más allá de que fijar la totalidad de la cuota en especie irrogue varios problemas prácticos en cuanto a la percepción de la cuota y en cuanto al control de su pago).

 

Con el agravante que, en este caso, el voto mayoritario de la Sala J manifiesta que pese a que se la considere como una deuda de valor igualmente se deberá denegar la actualización automática por costo de vida, ignorando el hecho de una inflación que año tras año va alcanzando mayores índices (como bien lo señala el voto de la Dra. Mattera).

 

Resulta destacable el voto en minoría de la Dra. Mattera, pues introduce el bloque constitucional de la Convención de los Derechos del Niño (específicamente, su art. 27) para fundamentar el ajuste automático de la cuota alimentaria que les corresponde a los menores de edad, a raíz de los cada vez más constantes aumentos de precios de los productos que componen la canasta familiar y de los servicios imprescindibles para el desarrollo del hijo menor de edad (lo atinente a salud, educación, esparcimiento y transporte).

 

De allí, concluye muy acertadamente esta magistrada que el plenario de la CNCiv. de fecha 28/02/95 (cuyo criterio sigue siendo aplicado por los tribunales nacionales con competencia en familia) debe ser declarado inconstitucional por ser contrario a la normativa de la Convención precitada.

 

Por lo dicho, compartimos el voto minoritario de la Sala J y, por el contrario, no somos contestes con el voto de la mayoría.

 

Cabe señalar, que la prohibición establecida ley 25.561 sigue vigente a la fecha, ya que su similar 26.896, del 09/10/13, la prorrogó.

 

La ley 26.896 de Emergencia Pública determina la prórroga, hasta el 31/12/15, de la vigencia de los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la ley 26.204 (que fuera la primera norma que prorrogó a la ley 25.561), a su vez, prorrogada por sus similares 26.339, 26.456, 26.563 y 26.729. 

 

Esta prohibición de la actualización automática de la cuota alimentaria, aún vigente, no sólo alcanza a las sentencias condenatorias sino también a los convenios que, por alimentos, suscriban las partes (o sus representantes legales), más allá de que dichos convenios no sean presentados para ser homologados con posterioridad.

 

De adoptarse, entre las partes, la aplicación de dispositivos que permitan la actualización automática de la cuota, cierta jurisprudencia [11] señaló que los mismos estarían vulnerando la prohibición impuesta por la ley 23.928, y mantenida por su similar 25.561.

 

Ello, se ha convertido en un verdadero problema, atento a que la inflación actual, en nuestro país, es de dos dígitos.

 

Por ello, un fallo reciente fallo [12] determinó que “si bien, por imperio de la ley 23.928, se mantiene la prohibición de actualizar, la cuestión de alimentos debe tener un tratamiento más prudente respecto de la aplicación de dicha normativa. Ello así, si un progenitor —en su rol de alimentante— resuelve voluntariamente reconocer una actualización de la cuota por entender que es una forma de preservar el poder adquisitivo de la misma y responde al interés superior del menor, ello no es ilegal, por cuanto está en juego el interés superior del menor que manda arbitrar todos los medios para su protección, y porque estas cuestiones no obstruyen el objetivo que tuvo la ley 23.928 al momento de su dictado, que fue frenar un importante proceso inflacionario”.

 

Compartimos el criterio de este destacado fallo provincial [13] , en cuanto —tratándose de los alimentos debidos a los menores de edad— hace prevalecer el interés superior del niño consagrado en una norma de raigambre constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3°), por sobre una legislación interna (leyes 23.928, 25.561 y sus actualizaciones).

 

En el tema que estamos tratando en este punto, cabe destacar el fallo del Juzgado de Familia n° 6 de Mar del Plata, que al no ser apelado se encuentra firme.

 

Este valioso fallo [14] , es muy destacable porque declara —de forma explícita—  la inconstitucionalidad de la prohibición de actualizar el importe de la cuota alimentaria, de modo automático o directo, cuando de menores de edad se trata.

 

Este fallo señala lo siguiente:

 

“Las disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, inmediatamente operativa, no pueden de ningún modo conjugarse armónicamente con una norma como la ley de convertibilidad que presupone una estabilidad de los precios que en la actualidad no existe”.

“Como señalan acertadamente Fanzolato y Belluscio, puede afirmarse, que la obligación alimentaria configura una deuda de valor, a partir de lo normado en el art. 372 Cód. Civ.: la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario del que la recibe, sin que se mencione en dicho artículo deuda dineraria alguna. En efecto, la finalidad y el origen de la prestación alimentaria es la satisfacción de las necesidades del alimentado y no la entrega de una suma en dinero, no obstante que esto último es lo que en general se hace por una cuestión práctica. (Eduardo Fanzolato en Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 32/3; Claudio Belluscio  en Prestación Alimentaria. Régimen Jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos, Universidad, Buenos Aires, 2006)”.

 “Los criterios doctrinarios y jurisprudenciales mencionados, han abierto la brecha  en el análisis jurisdiccional que advierte –adecuadamente, a mi entender- el actual divorcio entre la suba generalizada de precio de productos y servicios básicos y la prohibición de cláusulas de estabilización en las obligaciones alimentarias. La vigencia de aquellas normas,  las contenidas en los artículos 7 y 10 de la ley 23928 según la modificación introducida por la ley 25561, parecen pretender evitar un proceso inflacionario, que de todas formas continúa en forma incesante. Por otra parte, como bien advirtiera la Dra. Mattera, hace ya varios años, la prohibición de actualizar cuotas alimentarias importa condenar al niño –sujeto vulnerable desde el punto de vista de su dependencia económica- a la depreciación permanente de su cuota alimentaria, cuando el alimentante no se aviene voluntariamente a su incremento”.

“El derecho de niños, niñas y jóvenes a recibir los alimentos que les corresponden se encuentra reconocido en la normativa que surge de los instrumentos de derechos humanos reconocidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 inc. 1); en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 11); en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), como específicamente en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 6 inc. 2, art. 27) se contempla el derecho a percibir alimentos”.  

“De tal forma, el orden jurídico del Estado debe ser interpretado a favor del reconocimiento  del hijo a gozar del derecho alimentario integralmente, y, en particular, también las normas contenidas en la ley 23.928 en sus arts. 7 y 10 a tenor de las modificaciones introducidas por la ley 25.561, deben ser analizadas desde la óptica de la protección integral de la persona menor de edad, a fin de evitar el menoscabo en el cumplimiento de su derecho alimentario”.

“El análisis de algunos parámetros comparativos mínimos nos permite visualizar que desde hace unos años, en nuestro país se viene produciendo un sistemático aumento de precios, particularmente en artículos y servicios básicos que atañen a la organización de la vida doméstica: alimentos, vestimenta, calzado, transporte, productos de limpieza, acceso a la salud –aranceles médicos, prestaciones, remedios-; acceso a bienes culturales –enseñanza privada, libros, canales de cable, entradas a cines, teatros, espectáculos en general, etc. Paralelamente, los salarios y haberes de distintas relaciones de dependencia han sufrido diversos incrementos. En todo este contexto, no parece razonable pensar, entonces, que los valores de cuotas alimentarias, deban mantenerse pétreos, frente al permanente incremento de los bienes y servicios que dichas cuotas deben afrontar”.

“Aquel parámetro de la prohibición de actualización contemplado en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 y su modificatoria, ley 25561, bien pudo resultar constitucional en un determinado momento histórico del Estado argentino a fin de evitar una crisis económica aún mayor, pero al presente pretende encorsetar ciertas modificaciones de precios y tarifas, sin resultar efectiva en el plano de los hechos. Así, las normas de los artículos 7 y 10 referidos continúan dictando la invalidez de las convenciones de los particulares cuando pactan el incremento de las prestaciones a fin de salvaguardar en definitiva el derecho de propiedad o, como en el caso en análisis, el derecho a la integridad de la prestación alimentario del niño –sujeto vulnerable en su condición económica y sujeto  consumidor, frente a las reglas no jurídicas del mercado-“.

“Por otra parte, resulta también atinado reflexionar sobre la disparidad de situaciones que afectan a los hijos de personas que ejercen su oficio o profesión en forma autónoma y a los hijos de aquellos alimentantes que lo hacen en relación de dependencia. En efecto, los acreedores de la obligación alimentaria de padres o madres cuentapropistas, cuyas cuotas alimentarias se establecen en un monto determinado, se encuentran privados de la posibilidad de pactar la actualización de su cuota, mientras que quienes son sujetos alimentados que fijan su cuota en un porcentaje de los haberes que perciben sus alimentantes en relación de dependencia, pueden seguir la suerte de los aumentos que reciba el deudor. Dichas consecuencias, aparejan un tratamiento discriminatorio que viola el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional, así como a partir del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,  en lo normado en los arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 2 párrafo 1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; etc.”.

“Desde este punto de análisis, pretender invalidar la eficacia de la convención de los padres que convienen una pauta de reajuste a fin de intentar evitar la depreciación sistemática de los bienes a los que acceda el hijo, implica desentenderse del derecho del niño a la integridad de su cuota alimentaria y propiciar la degradación de su calidad de vida, en razón de las modificaciones que pudieren producirse en los precios de los bienes que requiere para la satisfacción de sus necesidades. En definitiva, la aplicación de la letra de la ley 23 928 en sus arts. 7 y 10 –de acuerdo a la regulación de la ley 25.561- a la fecha, ha devenido inconstitucional y no resiste el test de convencionalidad”.

“En el caso bajo análisis, la posible inconstitucionalidad de las normas que prohiben la actualización de deudas en general y, en especial, la inconstitucionalidad de la aplicación de dichas normas en cuanto a las deudas alimentarias, exige apreciar el devenir de la realidad económica a fin de advertir si a la fecha la aplicación de las normas aún resiste el test de constitucionalidad y el de convencionalidad respectivo”. 

 

“Desde este enfoque, tomando en consideración las circunstancias posteriores tanto a la sanción normativa interpretada, como al dictado del plenario en sí, resulta de toda evidencia que en la actualidad se configura lo que podríamos calificar de “inconstitucionalidad sobreviviente” respecto de la prohibición de fijación de pautas de reajuste automático en materia alimentaria, en cualquiera de las dos hipótesis posibles, ya sea que se trate de una determinación por sentencia o por convenio, produciendo además un resultado claramente disfuncional y perjudicial para el interés de los menores.” 

 

“No desconozco que la  doctrina  legal  vigente de nuestro Superior Tribunal de Provincia mantiene la constitucionalidad de la prohibición de actualización de deudas derivada de lo normado en los arts. 7 y 10 de la ley 23928 –según la ley 25561-. Sin embargo, entiendo que las actuales circunstancias socioecónómicas, exigen defender una postura distinta a partir de la injusticia concreta que la aplicación de la ley conlleva para el ejercicio concreto del interés del niño en la preservación del derecho a la integridad de  la cuota alimentaria y, por ende, al derecho de propiedad sobre las referidas cuotas. (art. 3, 18, 27 y concs. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; art. 265 y concs. del C.C.; art. 7 y concs. de la ley 26.061)”.

“Es dable recordar el pensamiento de Bidart Campos, quien dijo décadas atrás: "En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada y concreta. Por ende, (...) para cumplir dentro de su más estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y "debe" juzgar si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales - tengan o no jerarquía constitucional" (Germán J. Bidart Campos, "El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La adopción de un menor por cónyuges divorciados", L.L., Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999, p.18)”. 

Concluye la jueza de grado, expresando que:

Los fundamentos que he enunciado en los acápites que anteceden me conducen a sostener que en la actualidad las normas contenidas en los arts. 7 y 10 de la ley 23928, a partir de la reforma introducida por la ley 25561, resultan inconstitucionales. En efecto, la prohibición de actualización allí contenida con respecto a las obligaciones alimentarias, contraría la esencia de las mismas, en tanto ellas deben comprender y asegurar eficazmente la satisfacción de las necesidades del hijo hasta los 21 años de edad (art. 265 y concs. del C.C.)”.

“Asimismo, dichas previsiones normativas en tanto prohíben el convenio de partes que contenga cláusula de estabilización, contrarían el correcto ejercicio de la responsabilidad parental (art. 264 y concs. del C.C.; art. 7 y concs. De la ley 26.061; arts. 18 y 27 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño)”.

“Además, como he indicado en el acápite d. la prohibición de cláusulas de actualización respecto de las obligaciones alimentarias, viola el principio de la igualdad ante la ley contenido en los arts. 16 de la Constitución Nacional;  art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;  arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 2 párrafo 1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; etc.“.

En consecuencia, entiendo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23928, de acuerdo a la redacción establecida por el art. 4 de la ley 25561, respecto de  las obligaciones alimentarias y, por ende, declarar su inaplicabilidad al caso.  Por ende, corresponde homologar el convenio presentado en autos en todos sus términos”.

Por ello, a modo de corolario, consideramos que, en lo referido a los alimentos debidos a los menores de edad, la prohibición de actualizar de forma directa la cuota alimentaria resulta ser, hoy en día, claramente inconstitucional a tenor de los arts. 3 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño.

 

 



[1] El presente trabajo está basado en nuestra última obra “Actualización de los alimentos según el costo de vida”, Ed. García Alonso, Buenos Aires, julio de 2014.

[2] Casiello, Juan J.: ¿El fin de la indexación? (Reflexiones sobre la llamada “ley de convertibilidad del austral”), LL, 1991-B-1040.

[3] CNCiv., Sala K, 25/6/93, LL, 1994-C-91; ídem, Sala F, 28/10/93, LL, 1994-D-293 y LL, 1994-B-293; ídem, íd., 17/10/91, JA, 1992-II-531; ídem, íd., 15/9/92, JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 56; ídem, Sala J, 8/7/93, JA, 1994-II-279; ídem, Sala G, 2/6/93, JA, 1994-IV-139 y JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 62.

[4] CNCiv., Sala B, 17/2/94, LL, 1994-C-275, DJ, 1994-2-238 y JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 60; ídem, íd., 27/12/95, DJ, 1996-2-554 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 108, sum. 166; ídem, íd., 26/8/92, JA, 1993-III-394; ídem, íd., 286/93, JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 58; ídem, Sala A, 10/3/94, LL, 1994-C-43, JA, 1994-IV-710 y JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 61; ídem, íd., 12/3/92, DJ, 1993-1-368, LL, 1992-C-564, LL, 1993-A-8, ED, 147-465 y Rep. DJ, 1990-1996, p. 108, sum. 162; ídem, íd., 11/3/92, LL, 1992-E-201y DJ, 1993-1-368; ídem, íd., 30/3/93, LL, 1993-C-50; ídem, íd., 17/3/95, LL, 1995-D-409; ídem, íd., 18/3/93, JA, 1995-I-58; ídem, íd., 27/8/93, LL, 1993-E-545 y DJ, 1994-1-429; ídem, íd., 21/12/92, JA, 1993-III-41, sum. 23; ídem, íd., 23/12/92, JA, 1994-I-723; ídem, íd., 16/6/93, ED, 157-316; ídem, Sala C, 4/6/92, LL, 1993-A-325 y JA, 1993-II-297; ídem, íd., 12/3/93, JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 57; ídem, Sala E, 16/9/91, JA, 1992-I-181; ídem, íd., 26/4/93, JA, 1993-IV-299; ídem, Sala D, 7/9/93, JA, 1994-IV-33 (índice), sum. 59; ídem, íd. 27/5/92, ED, 153-533.

[5] CNCiv. en pleno, 28/2/95, LL, 1995-B-487, DJ, 1995-1-928, ED,  162-214 y JA, 1995-II-49.

[6] CNCiv., Sala E, 3/6/95, DJ, 1996-1-83; ídem, Sala A, 17/3/95, JA, 1997-III-síntesis, sum. 58.

[7] CNCiv., Sala B, 25/6/03, ED, 204-338.

[8] CNTrabajo, Sala III, 7/11/02, LL, 2003-A-51.

[9] CNCiv., Sala J, 12/11/09, EDFA on line, 24/02/10, nº 6.

[10] CNCiv., Sala J, 12/11/09, EDFA on line, 24/02/10, nº 6.

 

[11] CNCiv., Sala I, 16/6/11, ED, 248-371.

[12] CApel. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 21/11/13, Rubinzal on line, Boletín del 11/02/14.

[13] CApel. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 21/11/13, Rubinzal on line, Boletín del 11/02/14.

[14] JFamilia n° 6, Mar del Plata, 30/9/13, sentencia firme.

 

 

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Traslado del hijo menor de edad e impedimento de contacto.

Por Claudio A. Belluscio

1.        Introducción.

 

El traslado del menor, de su residencia habitual para fijar nueva residencia en otro lugar, de considerable distancia geográfica respecto del anterior, trae aparejados inconvenientes para la prosecución del contacto entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad, siendo un tema que se verifica con bastante frecuencia en nuestra jurisprudencia.

 

De darse esa situación, el interrogante surge en cuanto al probable impedimento de contacto que el progenitor conviviente con el hijo efectúa con tal actitud, en detrimento del contacto del otro progenitor con el menor, más aún, cuando se trata de un traslado a otro país.

 

Partimos de la base de que todo traslado del menor (al menos, por un lapso prolongado) a un punto geográfico distante del anterior, no favorecerá el contacto paterno filial.

 

Por el contrario, el contacto entre ambos se discontinuará, pudiendo afectar en profundidad la relación del padre no conviviente con su hijo.

 

Sin embargo, se deberán tomar en cuenta las circunstancias que rodean el traslado del menor.

 

En ese sentido, habrá que diferenciar si el traslado es al interior del país o al exterior.

 

En el primer caso, para efectivizarlo no se necesitará la previa autorización del otro progenitor.

 

Por el contrario, se la requerirá cuando se trate de un traslado a otro país (o, en su defecto, la venia supletoria por parte del juez).

 

Por otra parte, no cabe equiparar el traslado del menor cuando se deba a un tema laboral del progenitor conviviente (posibilidad de conseguir trabajo en otra zona geográfica del país, o traslado por parte de la empresa en que trabaja a un lugar distante de donde laboraba originalmente) o por motivos de salud de ese progenitor o del hijo (por recomendación médica [1] o para someterse a un tratamiento que no se efectúa en su lugar de residencia habitual), de un mero capricho o cuando tal traslado obedece a la aviesa intención de perjudicar la comunicación entre el otro progenitor y su hijo.

 

Tampoco, será lo mismo si se informa al juzgado de tal intención y se pide autorización para ello, que si se actúa sin esa intervención y se notifica de ese cambio al otro progenitor con el hecho ya consumado.

 

Cuando se plantea la intención de mudar de domicilio al menor, ante el juzgado que ha intervenido en la determinación u homologación del régimen de visitas, el magistrado tendrá que evaluar un cúmulo de circunstancias para autorizar o no el traslado.

 

De entre ellas, a nuestro criterio, será de suma importancia evaluar si ese traslado es justificado o no, la edad del menor, la distancia que separará al hijo del progenitor no conviviente, el tiempo que durará ese traslado (si sólo es por un lapso o es definitivo), las posibilidades económicas que tiene el padre no conviviente para viajar y contactarse con el hijo en su nuevo lugar de residencia, y la posibilidad de que el menor retorne cada tanto al lugar de su anterior residencia.

2.        Criterio jurisprudencial.

 

Podemos encontrar diversos y divergentes pronunciamientos judiciales en este tema:

 

Algún fallo de vieja data [2] autorizó el traslado del menor —no obstante el régimen de visitas judicialmente establecido— a un clima de sierra por algunos meses, a tenor de que los informes médicos producidos señalaban que así lo exigía la salud del hijo.

 

Sin embargo, otro fallo [3] —que, también, cuenta con varias décadas— decidió que “habida cuenta que las relaciones paterno-filiales deben ser objeto de especial consideración…no puede accederse a la petición formulada por la madre del menor —que tiene la tenencia— de llevarlo consigo a España por un lapso de seis a nueve meses…”

 

Más recientemente, se autorizó [4] el traslado “si el cambio de domicilio del menor no lo perjudica ni le impide la comunicación con su padre no conviviente”, por lo cual “corresponde revocar la medida cautelar de no innovar decretada respecto al régimen de visitas acordado”. 

 

En la misma corriente de ideas, se facultó [5] el traslado del menor al país de origen de la madre, para la residencia habitual de aquel, a raíz de sus manifestaciones efectuadas en sede judicial.

 

Asimismo, y a raíz de la opinión de los menores, en otro caso se accedió [6] a que la madre se radicara en España junto a ellos, debiéndose establecer —como contrapartida—un adecuado régimen de visitas que contemple el derecho paterno de no perder el contacto con sus hijos.

 

Con similar criterio, se autorizó [7] el traslado de los hijos menores al exterior para su radicación, junto a la progenitora que tenía asignada la tenencia de aquellos, con basamento en que “la tenencia sobre los hijos que ejerce un progenitor, no puede limitar absolutamente su decisión de radicarse  en otro país, ni su derecho a buscar mejores horizontes profesionales o económicos, siempre que, en contrapartida, se establezca a favor del otro padre un adecuado régimen, que contemple su derecho a no perder el contacto con ellos”.

 

Un fallo, bastante reciente, de la Corte Suprema de la Nación [8] permitió la radicación de la madre en España junto a su hijo, si bien, ordenando establecer mecanismos que resguarden la comunicación con el otro progenitor.

 

En este fallo, se dijo [9] : “Más allá del buen desempeño paterno y claros esfuerzos realizados por el progenitor en el cuidado del niño, si el menor es ya un preadolescente que últimamente vivió con su madre durante períodos relativamente extensos —experiencia que desea profundizar, intención que coincide con el nutrido consejo profesional allegado a la causa—, debe extenderse la autorización requerida —en el caso, para que el menor salga del territorio del país con destino a España, para radicarse allí junto a su progenitora—, sin perjuicio de que, al propio tiempo, se busquen mecanismos para asegurarla regularidad del contacto con el padre y de l escolaridad”.

 

Por el contrario, hace poco tiempo atrás, en un caso en que el motivo principal del pedido de autorización judicial de cambio de domicilio de la hija a España, se basaba en que el actual cónyuge de la solicitante decidió radicarse en ese país donde desarrollaba su carrera profesional (como psicólogo), se denegó [10] tal petición por la necesidad de respetar “el centro de vida” de la menor.

 

En tal caso, la resolución judicial [11] agregó: “Si bien la residencia habitual de los menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, ella no puede ser establecida ni modificada por uno de los padres en fraude a los derechos del otro, o por vías de hecho, aun si fuera el único titular del derecho de tenencia”.

 

En virtud de no alterar el “centro de vida” de una menor, se decretó [12] la improcedencia del otorgamiento de la custodia de dicha menor a su progenitora, a fin de trasladarse con ella a una provincia diferente a aquella en la que reside.

 

En este caso, se determinó [13] que el “centro de vida” de un menor es el lugar donde ha transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia y es un factor que los jueces tienen obligación de respetar cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros igualmente legítimos, ello de conformidad con lo establecido en el art. 3º de la ley 26.061.

 

Asimismo, se adujo [14] que “el pedido de la progenitora de una menor, tendiente a obtener su custodia a fin de trasladarse con ella a una provincia diferente  a aquella en la que reside, es improcedente en tanto, una solución contraria, implicaría obligar a la niña a un desarraigo que no le causará más que inquietud y dolor, máxime si se acreditó que goza de un desarrollo feliz en su entorno habitual”.

 

También, basándose en el centro de vida de la menor y en la opinión de ésta respecto de tal cambio, se rechazó [15] el pedido de la madre de radicarse junto a su hija en una localidad lejana.

 

Dicha resolución [16] , se fundamentó en que “el centro de vida de la menor está en esta ciudad, donde vive una vida que ella siente como feliz y plena; y cambiar a un menor de su centro de vida es una decisión que sólo se debe tomar en circunstancias extremas, que no aprecio que puedan ser las de esta causa, al ser tal modificación vital última ratio de la dinámica familiar”.

 

En la misma postura, se dijo [17] que “debe denegarse la autorización solicitada por la madre de un menor a fin de radicar su residencia en el exterior junto a su hijo, en tanto no se ha comprobado el interés del grupo familiar en realizar dicho traslado, sino que sólo parece comprometido el interés particular de la progenitora en alcanzar el éxito económico y financiero junto a su actual esposo, máxime cuando ni siquiera ha definido el lugar donde pretenden establecerse una vez que lleguen al país foráneo”.

 

Un fallo provincial [18] rechazó el pedido de la progenitora de radicarse en Brasil con sus hijas menores, al considerar —en el caso— que “someter a las menores a una alteración drástica, que significaría el traslado a un país extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelven cotidianamente, para ser trasladadas al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno, y un tremendo desapego a la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo”.

 

En el mismo orden de ideas, se revocó [19] la sentencia que dispuso el traslado de una menor al exterior con el fin de que viva con su madre, “ya que no se valoró el convenio por el cual los progenitores acordaron que la tenencia la ejercería el padre mientras la madre permaneciera en el extranjero, contradiciendo, además, la opinión de la niña y modificando su ‘statu quo’ sin que existan poderosas razones que, por su gravedad, lo hagan necesario”.

 

Cabe acotar que cuando el cambio de residencia del niño/a ha sido efectuado “de hecho” por el progenitor conviviente, sin autorización del juzgado y al exterior del país, son de aplicación tanto el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño como el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980 (al cual nuestro país adhirió mediante la sanción de la ley 23.857).

 

3.        El traslado del hijo menor de edad y el delito de impedimento de contacto.

 

Asimismo, el traslado del hijo menor de edad puede dar lugar a la tipificación del delito contemplado en el art. 2º de la ley 24.270.

 

En ese sentido, cierta jurisprudencia penal [20] dijo que “se encuentra configurado el delito tipificado en el art. 2º de la ley 24.270, si la imputada se trasladó a otra provincia sin que fuera obligatoriamente impuesto por sus superiores sino voluntariamente requerido por ella, y mudó al menor sin la debida autorización legal pese a tener suficiente tiempo para solicitarla al juez civil interviniente en las actuaciones relativas al régimen de visitas de sus hijos”.

 

En el caso de que el menor haya sido trasladado al exterior por un lapso prolongado, se entendió [21] que quedaba configurado ese delito, al determinarse que para la configuración del delito previsto en la ley 24.270 es necesario que el impedimento de contacto del menor con el progenitor no conviviente sea consecuencia de una acción ilegal, y tal ilegalidad no requiere un convenio o resolución previa respecto del régimen de visitas, sino, lisa y llanamente, la existencia fáctica de la no convivencia y la de un obrar formal y sustancialmente arbitrario, abusivo y sin derecho, por no estar jurídicamente autorizado a realizar el hecho.

 

                 Se condenó al imputado como autor del delito previsto en el art. 2º de la ley 24.270 “si, horas después de haberse separado de hecho de su cónyuge y teniendo la hija bajo su cuidado, la trasladó a otro país, donde vivió sin que la madre lo supiera durante casi dos años, sin que ello obste que la tenencia de la menor la haya tenido por unas horas, pues lo determinante, para la configuración del ilícito, es que tuvo efectivamente lugar” [22] .

 

Aunque, otro fallo [23] (por mayoría), entendió —por el contrario— que “resulta improcedente decretar el procesamiento de la imputada por la comisión del delito de impedimento de contacto de su hijo con su padre no conviviente, toda vez que estando anoticiado éste del domicilio donde se encuentra el menor —en el caso, había sido trasladado por su madre a otra provincia— debido a su denuncia, aunque tardía, no le fue vedado ni negado el contacto”.

 

                En ese mismo sentido, la CApel. Penal, Sala IV, Rosario, en fecha 3/2/11, expresó: “La figura delineada en el art. 2, Ley 24270, contiene un elemento subjetivo en el tipo que debe ser necesariamente demostrado con la misma certeza que se requiere para acreditar la acción. La norma que crea el delito no se conforma con el hecho de que uno de los padres mude al hijo de domicilio sin autorización judicial, sino que exige además que se lo haga para impedir el contacto del menor con el otro progenitor no conviviente. La figura penal no se conforma con el dolo eventual sino que requiere dolo directo, siendo a cargo del actor penal probar que la mudanza se hizo exclusiva o principalmente para impedir el contacto con el hijo, y no por otro. En el caso, se revoca la condena impuesta a la imputada por el delito de marras, pues si bien mudó el domicilio de la menor a otra ciudad sin autorización judicial, existen dudas razonables relativas a la verificación del elemento subjetivo requerido por el tipo penal (art. 5, CPP de Santa Fe)”.

 

                 También que “no puede imputarse a la acusada la conducta que describe el art. 2º de la ley 24.270, si mudó su domicilio a otra provincia donde se llevó a su hijo, debido al traslado efectuado por su empleador, pues no aparece lógico que alguien mude su quehacer cotidiano con la mera intención de obstruir el contacto del padre con su hijo [24] ”.

 

                 En el mismo orden, se decretó [25] que “el delito de impedimento de contacto con el progenitor no conviviente, contenida en la segunda parte del art. 2º de la ley 24.270, sólo admite dolo directo —en el caso, se sobreseyó a la imputada y a su madre acusadas por el concubino de la primera— o sea, que el sujeto debe saber que actúa con el fin de impedir y que su acción no está amparada por la ley…No puede hablarse de ofensa al bien protegido por la norma del art. 2º de la ley 24.270 en la medida en que el ascendiente que no convive conozca el lugar de radicación de su hijo, en tanto ese saber no lo coloca al margen de la posibilidad de ejercer sus derechos y satisfacer sus obligaciones”.

 

Asimismo, la CNCrim. y Correc., Sala I, en fecha 9/8/12, adujo que: “En primer término puede afirmarse que M. desconocía que el traslado de los niños al extranjero no estaba permitido, ello es así dado que, por un lado, no habría tenido conocimiento efectivo del mantenimiento de la prohibición de salida del país dispuesto en sede civil en 2010 (ámbito en el que además se le había otorgado la tenencia de P. y D.) y, por otro, al tramitar los pasaportes de sus hijos no se le informó de ninguna restricción al respecto por lo que pudo concluir la gestión sin inconvenientes. A nuestro criterio, todo ello coadyuvó a que la encausada reforzara su convencimiento de que no existían impedimentos para mudarlos junto a ella.”

Agregando, este fallo: “Por otro lado, nótese que el fin de impedir el contacto de sus hijos con el padre no conviviente, especial elemento subjetivo del tipo legal en análisis, tampoco se encuentra demostrado. Por el contrario, a poco de arribar con sus hijos al lugar en el que habrían de radicarse (temporalmente, de acuerdo a sus dichos y a los de su defensa técnica) se comunicó vía correo electrónico con el querellante informándole que su teléfono móvil no funcionaba y que podría conversar y ver a sus hijos por “Skype”, por lo que le envió su usuario para lograr el contacto. Asimismo, algunos días después le remitió por e mail la dirección de la vivienda en la que residían, aclarándole que podía visitar a los niños cuando quisiera, y un nuevo número telefónico. De este modo, consideramos que la mudanza al exterior no tuvo como finalidad impedir el contacto del padre no conviviente con sus hijos, contrariamente la defensa ha presentado evidencias que acreditan que el traslado a Méjico tuvo motivos laborales.”

 

4.        Conclusión.

 

Como podemos apreciar —a la luz de la jurisprudencia precitada— la solución que han dado nuestros tribunales no ha sido unívoca, sino que se han tenido en cuenta las circunstancias de cada caso.

 

Entendemos que este enfoque es el correcto, pues en cada caso el juzgador tendrá que apreciar las causas a que obedece el traslado del hijo menor de edad.

 

En consecuencia, se deberá de analizar en cada situación si dicho traslado se origina en un tema laboral del progenitor conviviente (sobre todo, si el no conviviente que tiene a su cargo la cuota alimentaria no cumple con tal obligación), en un tema de salud (del menor o del progenitor que convive con él), si obedece a un mero capricho de aquel progenitor, o si directamente es una forma de impedir el contacto paterno filial.

 

De acuerdo con ello, el juez tendrá que resolver en consecuencia, como acertadamente —por lo general— lo vienen haciendo nuestros tribunales.

 



[1] CNCiv., Trib. de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL, 1954-650, sum. 8.

[2] CNCiv., Tribunal de Feria, 19/1/54, LL, 74-101, y Rep. LL, 1954-650, sum. 8.

[3] CNCiv., Sala A, 14/11/68, LL, 134-958.

[4] CNCiv., Sala K, 6/12/99, LL, 2000-E-877 (42.987-S), y Rep. LL, 2000-1809, sum. 38.

[5] CNCiv., Sala H, 31/5/10, elDial.Express, del 27/08/10.

[6] CNCiv., Sala H, 17/12/09, elDial.Express, del 3/3/10.

[7] CNCiv., Sala H, 17/12/09, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 121.

[8] CS, 14/9/10, elDial.com-AA658F.

[9] CS, 14/9/10, JA, 2011-I-707.

[10] CNCiv., Sala G, 10/3/10, elDial.Express, del 29/04/10.

[11] CNCiv., Sala G, 10/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 6, p. 99.

[12] CApel. Trelew, Sala A, 8/7/11, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, pp. 54-55.

[13] CApel. Trelew, Sala A (del voto del Dr. Ferrari), 8/7/11, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, p. 54.

[14] CApel. Trelew, Sala A (del voto del Dr. López Mesa), 8/7/11, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, año 3, nº 10, p. 55.

[15] CApel. Trelew (Chubut), 8/7/11, elDial.com-AA6DFC.

[16] CApel. Trelew (Chubut), 8/7/11, elDial.com-AA6DFC.

 

[17] CNCiv., Sala K, 30/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 133.

[18] Juzg. Civ. y Com. Venado Tuerto (Santa Fe), 15/12/10, elDial.com-AA69EC.

[19] CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 9/6/05, LL Buenos Aires, 2006-1021.

[20] CNCrim. y Correc., Sala VII, 6/5/98, LL, 1999-D-339, y Rep. LL, 1999-1824, sum. 59.

[21] TOral Crim. nº 10, 3/4/03, LL, 2004-C-735, y Rep. LL, 2004-1662, sum. 21.

[22] TOral Crim. 10, 3/4/03, LL, 2004-C-735, y Rep. LL, 2004-1662, sum. 22.

[23] CNCrim. y Correc., Sala V, 12/3/04, DJ, 2004-2-1143, y Rep. LL, 2004-1661, sums. 15 y 16.

[24] CNCrim. y Correc., Sala V, 12/3/04, DJ, 2004-2-1143, y Rep. LL, 2004-1661, sum. 16.

[25] JNCrim. de Instruc. n° 25 Capital  Federal, (sentencia firme) 15/7/08, LL, 2008-F-271.

 

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